趙秀媛

云南大學(xué)旅游文化學(xué)院，云南 麗江 674100

18世紀(jì)開始，歐洲理性主義逐漸興起，罪刑法定、權(quán)力制約等理念的影響力也逐漸被擴(kuò)大，進(jìn)而使得法條主義盛行一時(shí)。這一理念和原則的盛行在一定程度上維護(hù)了公民權(quán)利，達(dá)到了一定的積極地社會(huì)效果，另一方面也產(chǎn)生了一些消極負(fù)面的影響，就法律制度層面而言，韋伯悲觀地預(yù)測(cè)，在法條主義盛行的時(shí)代，將出現(xiàn)自動(dòng)售貨機(jī)型的司法和法官。但是，在新事物新情況不斷涌現(xiàn)的今天，法條主義者已經(jīng)無(wú)法單純的依據(jù)有無(wú)法律條文規(guī)定作為判斷的唯一標(biāo)準(zhǔn)，自由裁量權(quán)使得法官可以從多個(gè)角度對(duì)同一個(gè)事物進(jìn)行判斷，從而使得法官的認(rèn)知與法律規(guī)范在更高程度上趨于契合，在案件的判決中在更大程度上體現(xiàn)法官自己的傾向和認(rèn)知。那么法官的自由裁量權(quán)的外延有多寬，裁量的自由限度有多大成為了波斯納研究的關(guān)注點(diǎn)之一，這樣也構(gòu)成了波斯納編著《法官如何思考》一書的出發(fā)點(diǎn)和立足點(diǎn)?，F(xiàn)我欲立足于波斯納《法官如何思考》一書，淺析一下對(duì)法官思考及其司法過(guò)程有著一定影響力的非法律因素。

一、作為背景知識(shí)的司法行為的九種理論

在第一章里波斯納講到了關(guān)于司法行為的九種理論，波斯納通過(guò)分析九種司法行為理論各自的優(yōu)點(diǎn)，并結(jié)合法官依據(jù)不同理論做出的決策傾向，波斯納總結(jié)得出：在非常規(guī)的案件的審理中，法官并不是簡(jiǎn)單的通過(guò)審理案件事實(shí)——套用法律規(guī)范——得出案件結(jié)論這樣簡(jiǎn)單的裁判過(guò)程，而是在案件的審理過(guò)程中，法律因素、個(gè)人的政治偏見、案件的社會(huì)效果、甚至是法官為維持個(gè)性或特色所一貫堅(jiān)持的觀點(diǎn)都將成為影響法官做出裁判的因素或考量。

舉一個(gè)簡(jiǎn)單的例子，在美國(guó)的刑事案件一審過(guò)程中，事實(shí)問(wèn)題多由陪審團(tuán)解決，即罪與非罪的問(wèn)題是由陪審團(tuán)進(jìn)行判斷，法律解釋和量刑的問(wèn)題才交由法官裁決。在法官量刑的過(guò)程中，法官享有著一定的自由裁量權(quán)，在這自由裁量的限度內(nèi)，法官會(huì)綜合考量陪審團(tuán)的意見、相關(guān)判例的前見、法官內(nèi)心對(duì)案件和罪犯的認(rèn)知、案件判決結(jié)果對(duì)政治傾向的影響等多種因素，因此在美國(guó)同一類型的案件存在不同程度的裁判結(jié)果似乎是一種司空見慣的現(xiàn)象。

因此，我們可以淺顯的認(rèn)為：在案件的審理裁判中，有很大一部分案件都是在法條的驅(qū)動(dòng)下不斷推行前進(jìn)著，但就法官的審理裁判活動(dòng)而言，絕不是機(jī)械地使用已有規(guī)則或按照既定法理推理模式進(jìn)行決策的簡(jiǎn)單過(guò)程，相反，其政治偏好或法律以外的其他個(gè)人因素會(huì)塑造法官的司法前見，進(jìn)而直接影響其對(duì)案件的判斷。簡(jiǎn)而言之，法官對(duì)案件的裁判，其實(shí)質(zhì)是一種實(shí)證的審判決策理論，形象的說(shuō)，法官對(duì)案件的裁判并不是一種線性的流水作業(yè)，在某種程度上可以看做是以案件事實(shí)為中心，向四周輻射的六邊形甚至是多邊形。

二、影響法官思考的非法律性因素

(一)法官司法過(guò)程中受其政治偏好的影響

波斯納認(rèn)為，法官角色需要和具備一定的政治性，這是毋庸置疑的。在美國(guó)，包括聯(lián)邦初審法官、上訴法官以及美國(guó)聯(lián)邦最高法院的大法官在諸多案件的決策中都存在著一個(gè)較為突出的政治因素，因此，法官對(duì)案件的裁判毫無(wú)疑問(wèn)也是帶有是政治性的。

英美法系國(guó)家的法官，特別是美國(guó)的法官，由于其雙軌制的法律體系和法院系統(tǒng)，法官不具備公務(wù)員身份，大多數(shù)法官是在經(jīng)過(guò)十多年甚至更長(zhǎng)時(shí)間的法律執(zhí)業(yè)后，經(jīng)由政治任命，旁門進(jìn)入司法系統(tǒng)。從美國(guó)法官選任的方法和程序來(lái)看，我們可以肯定的說(shuō)，美國(guó)的法官一定且必然的帶有某種政治色彩和意識(shí)形態(tài)。其次，從美國(guó)法官的社會(huì)地位來(lái)看，法官數(shù)量少，社會(huì)地位高，具有較大的權(quán)力，且美國(guó)雙軌制的法院系統(tǒng)決定了，美國(guó)法院內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)并不復(fù)雜，對(duì)其約束較少。因而就美國(guó)的法官個(gè)人而言，更多的依靠其較多的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)和政治經(jīng)驗(yàn)，形成自己特有的政治觀點(diǎn)和意識(shí)形態(tài)。

就法官的政治偏好對(duì)其司法過(guò)程的影響，我想借用美國(guó)非法證據(jù)排除規(guī)則的一系列例外規(guī)則的確立來(lái)加以舉例說(shuō)明。

20世紀(jì)50年代，美國(guó)司法人員違法問(wèn)題一度非常嚴(yán)重，非法搜查、扣押及非法審訊泛濫，這種對(duì)法治的公然破壞的行為，給一向標(biāo)榜民主和人權(quán)的美國(guó)造成了奇恥大辱。20世紀(jì)60年代開始，為遏制警察的非法偵查行為，美國(guó)司法界發(fā)起了正當(dāng)程序革命，強(qiáng)調(diào)個(gè)人權(quán)利保護(hù)，擴(kuò)大了非法證據(jù)排除規(guī)則的適用范圍。之后，聯(lián)邦最高法院又于70年代開始，在聯(lián)邦最高法院大法官伯格和倫奎斯特的主導(dǎo)下，通過(guò)在判決當(dāng)中不斷確立“例外”的方式，對(duì)排除規(guī)則進(jìn)行了諸多限制。

沃倫·厄爾·伯格，美國(guó)律師、政治家，1969-1986年間的美國(guó)首席大法官。伯格擔(dān)任上訴法院法官達(dá)13年之久，他趨于保守的觀點(diǎn)廣為人知，尤其是在刑事案件的審理或在自由氣氛較為濃厚的法庭上。伯格認(rèn)為法庭應(yīng)該對(duì)法官的權(quán)利加以限制，政策的決定權(quán)應(yīng)該有政府部門控制。他對(duì)案件所采取的保守而謹(jǐn)慎的處理方式，使他贏得了尼克松總統(tǒng)的欣賞，因而在1969年提名他為美國(guó)最高法院首席大法官。

威廉·哈布斯·倫奎斯特，美國(guó)聯(lián)邦最高法院第16任首席大法官。1969年尼克松總統(tǒng)任命他為司法部法律代理司助理檢察官，兩年后，尼克松又任命他為最高法院大法官。倫奎斯特以其極具特色的個(gè)性和鮮明的立場(chǎng)，成為了美國(guó)聯(lián)邦最高法院的歷史上最具有法律職業(yè)精神的首席大法官之一。他對(duì)于司法節(jié)制，反對(duì)法院超出合理界限干預(yù)立法和行政事務(wù)的主張極力的倡導(dǎo)和施行。

從上述兩個(gè)美國(guó)聯(lián)邦最高法院大法官的政治立場(chǎng)和主張來(lái)看，在美國(guó)20世紀(jì)70年代對(duì)非法證據(jù)排除規(guī)則進(jìn)行限制的呼聲越來(lái)越強(qiáng)烈的特定時(shí)代背景下，伯格和倫奎斯特在司法裁判中加入自己的政治見解，利用自己的“造法權(quán)”對(duì)非法證據(jù)排除規(guī)則進(jìn)行限制，形成了一系列關(guān)涉例外規(guī)定的判例這一行為似乎也就并不難以理解了。

在我國(guó)，認(rèn)為法官應(yīng)具備必要的政治性是明確的，這從“三個(gè)至上”的指導(dǎo)思想、“三個(gè)效果相統(tǒng)一”的辦案要求以及對(duì)法官的政治素養(yǎng)考核等很多方面可以深刻地體會(huì)到。從波斯納的觀點(diǎn)可以看出，法官角色的政治性是不可避免的，是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的，不因國(guó)別和司法傳統(tǒng)而有無(wú)。就我國(guó)司法實(shí)踐而言，法官在案件裁判時(shí)摻雜有政治性判斷不是應(yīng)不應(yīng)當(dāng)?shù)膯?wèn)題，而是不可避免的問(wèn)題。

當(dāng)法官面復(fù)雜難辦的案件時(shí)，除了考慮法律之外，必須綜合考慮其判決后果。以當(dāng)前我國(guó)掃黑除惡相關(guān)案件的判決來(lái)看，法官首先必須依法，這是我國(guó)法律適用的首要原則，也是追求案件實(shí)現(xiàn)法律效果的必然要求。同時(shí)，他還必須考慮到案件判決的社會(huì)效果，這種綜合性考量，必然的摻雜有政治效果的因素。

(二)法官司法過(guò)程中受其個(gè)人因素的影響

在《法官如何思考》一書中，波斯納直截了當(dāng)?shù)闹赋觯ü俨⒎鞘ト?、超人，而是非常人性的，法官?duì)自身薪水收入、權(quán)力地位、社會(huì)評(píng)價(jià)和名譽(yù)、崗位晉升，以及個(gè)人對(duì)工作閑暇時(shí)間的控制等，也是法官為實(shí)現(xiàn)自我需求所考量的因素，甚至法官先天的性別、個(gè)性、氣質(zhì)，后天的成長(zhǎng)背景特點(diǎn)、社會(huì)經(jīng)驗(yàn)，以及個(gè)人閱歷等，都會(huì)有意無(wú)意進(jìn)入法官的思考，影響法官的司法行為，這也再一次證明了筆者在前文所提到，法官的司法裁判并非是線性的流水作業(yè)，而是綜合考量之后的一種實(shí)證決策。

就法官的個(gè)人因素對(duì)其司法過(guò)程的影響，我想借用法官的職任與薪水問(wèn)題來(lái)加以舉例說(shuō)明。

波斯納在《法官如何思考》一書第一編第二章就提出，法官其實(shí)也是工人，是勞動(dòng)力市場(chǎng)，只不過(guò)這是一個(gè)相當(dāng)不尋常的勞動(dòng)力市場(chǎng)。在這個(gè)特殊的勞力市場(chǎng)中，法官是雇員，政府或法官任命者則充當(dāng)著雇主的角色。雇主會(huì)用各種胡蘿卜和大棒來(lái)激勵(lì)或促使這些雇員，通過(guò)雇員相對(duì)應(yīng)的行為活動(dòng)，來(lái)表達(dá)和反映出符合自身利益或預(yù)期的意愿和訴求，法官稱為政府或任命者的代理人。

就實(shí)際的司法實(shí)踐而言，雇主手中有兩根極具誘惑力的胡蘿卜，一則是許諾法官的獨(dú)立司法權(quán)，二則是法官的提名和晉升。相對(duì)應(yīng)的，雇主也掌握有相應(yīng)的大棒，一是強(qiáng)大到足以左右法官立場(chǎng)的一些利益沖突規(guī)則，這與雇主掌握的胡蘿卜形成對(duì)應(yīng)及制衡的關(guān)系。另一個(gè)對(duì)于法官而言較為嚴(yán)厲的大棒則是上級(jí)法院撤銷判決，這根大棒的使用效果即是對(duì)法官的裁判立場(chǎng)和社會(huì)評(píng)價(jià)產(chǎn)生較為深遠(yuǎn)的負(fù)面影響。

在英美法系國(guó)家，資深法官是對(duì)于胡蘿卜/大棒的一個(gè)巧妙的回應(yīng)就是對(duì)卸責(zé)問(wèn)題的積極響應(yīng)。它允許法官在有資格退休之際，繼續(xù)工作，薪水不減，只要他們?cè)敢獬挟?dāng)至少三分之一的全職法官的工作量。這是很誘人的，大多數(shù)符合資深資格的法官在獲得資格之際或者拖后幾年都接受了這個(gè)要約。另一方面，這筆交易也會(huì)對(duì)資深法官的權(quán)力予以一定的限制，就是該法院的首席法官可以禁止某位資深法官審判，由該法院的司法理事會(huì)可以對(duì)此復(fù)審。

由上可以看出，作為社會(huì)中的人、制度中的人——法官，在其面臨胡蘿卜和大棒的情況下，或多或少都會(huì)加入個(gè)人因素的考量，故而可以看出，法官的個(gè)人因素對(duì)其在具有自由裁量的案件時(shí)，對(duì)諸多可能后果的權(quán)重分配中影響巨大。

(三)法官司法過(guò)程中受到司法環(huán)境的外部約束

波斯納在《法官如何思考》一書第五章中寫道：“在所謂司法職業(yè)主義的頻譜上，與仲裁最對(duì)立的則是見于幾乎所有非源于英國(guó)法律制度國(guó)家的職業(yè)制司法。就像‘職業(yè)制司法’這個(gè)屬于所暗示的，這些制度的人員都是這樣一些法律人，他們一生都在當(dāng)法官。相比之下，大多數(shù)英美法官則是在其他法律職業(yè)部門歷練了一段時(shí)間后才當(dāng)法官的”。

具體的說(shuō)，職業(yè)制法官是從法學(xué)學(xué)習(xí)畢業(yè)之后，經(jīng)司法考試和公務(wù)員選拔進(jìn)入司法系統(tǒng)，職業(yè)制法官與其他公務(wù)員幾乎沒(méi)有區(qū)別，他們一生都在法院系統(tǒng)中晉升，在其熟悉的，專業(yè)的法律領(lǐng)域工作，必然的缺乏對(duì)其他行當(dāng)?shù)牧私?，這種工作經(jīng)歷和制度致使職業(yè)制法官只能是專業(yè)嚴(yán)格的使用法律，在極少數(shù)情況下，偶爾的對(duì)法律條文進(jìn)行一定的解釋，但這不意味著職業(yè)制法官成為了一個(gè)“造法者”，也不代表職業(yè)制的法官享有了“立法權(quán)”。因此，綜合來(lái)看，職業(yè)制法官的思維方式在很大程度上是法條主義的，且這種思維方式和裁判方法，依賴于國(guó)家行政系統(tǒng)的運(yùn)行和維系。

反觀英美法官，特別是美國(guó)聯(lián)邦法官，由于美國(guó)特定的國(guó)家結(jié)構(gòu)和法院系統(tǒng)的設(shè)置體系，美國(guó)的法官，幾乎都不具備公務(wù)員身份，大多數(shù)法官是在從事了多年法律工作后，由政治任命，旁門進(jìn)入司法系統(tǒng)。由于法官自身的社會(huì)經(jīng)歷以及其特有的政治立場(chǎng)，加之法官權(quán)力大，社會(huì)地位高，所以美國(guó)的法官受官僚系統(tǒng)的約束很少，很少受到法院體制運(yùn)行和行政權(quán)力的左右和制約。

舉例而言，就“法官造法”這個(gè)問(wèn)題，在職業(yè)制法官與旁門制法官這里就有一個(gè)很形象的事例來(lái)說(shuō)明。在職業(yè)制法官面前，當(dāng)其遇到疑難案件時(shí)，他的第一反應(yīng)通常是查閱所有相關(guān)的成文法規(guī)定，其次在成文法有漏洞的情況下尋求判例的幫助。換言之，職業(yè)制法官在一定程度上有點(diǎn)近乎偏執(zhí)、刻板的遵循先例，因此法官可以理直氣壯地說(shuō)：“看，我可沒(méi)亂來(lái)，我沒(méi)制定法律，我只會(huì)遵循了法律和先前法官的規(guī)定?！?/p>

換位到旁門制法官當(dāng)?shù)赖拿绹?guó)，最高法院大法官通常不會(huì)刻板的遵循先例。刻板遵循先例會(huì)放大帶著先例桂冠的錯(cuò)誤或令人遺憾的決定的后果，它還會(huì)對(duì)法官施加巨大的壓力，要他們非常狹窄地撰寫司法意見，因此法官很少能把握案件未來(lái)的走向和結(jié)果。而這樣一來(lái)就降低了先例作為淵源之一指導(dǎo)未來(lái)案件的價(jià)值。大法官就不得不決定更多案件，以便創(chuàng)造新規(guī)則。

正因?yàn)樯鲜龅穆殬I(yè)制與旁門制這兩種不同的法官產(chǎn)生方式和司法環(huán)境，把基本特點(diǎn)不同法系的法官的思維和行為方式一環(huán)環(huán)聯(lián)系起來(lái)了。這種對(duì)于法官職業(yè)道路的不同構(gòu)建方式，法官職業(yè)成長(zhǎng)中形成的不同風(fēng)格的思維方式，在某種程度上對(duì)于我國(guó)司法現(xiàn)狀存在的種種疑問(wèn)做出了回應(yīng)。我國(guó)司法制度遭人詬病多年的反應(yīng)遲鈍、司法不能完全獨(dú)立等問(wèn)題似乎都可以從波斯納實(shí)證的審判決策理論的角度以及法官選拔任用制度上找到一部分答案。

三、反思與受益

在我國(guó)以法條主義推理為中心的司法審判理論中，要求法官完全摒棄個(gè)人因素和政治偏好，公正無(wú)偏私的審判案件。但是隨著社會(huì)發(fā)展，新情況新事物不斷涌現(xiàn)，要求法官嚴(yán)格的從法條主義推理出發(fā)，對(duì)案件的裁判已經(jīng)造成了法律適用錯(cuò)誤或適用空白的情形。這就要求法官立足案件現(xiàn)實(shí)情況，靈活運(yùn)用法律。

波斯納的實(shí)證審判決策理論告訴我們，法官并不是圣人，而是現(xiàn)實(shí)生活中的人，是制度中的人，法官個(gè)人的政治偏好和個(gè)人經(jīng)驗(yàn)及生活閱歷形成了法官的下意識(shí)因素。即使法官?zèng)]有明確運(yùn)用這種下意識(shí)因素，但是這種下意識(shí)因素會(huì)在審判案件的過(guò)程中起作用。波斯納實(shí)證的審判決策理論并沒(méi)有回避這些會(huì)影響法官司法的非法律因素，而是明確了這種因素的存在，并分析了這些因素是如何印象法官判決的。

讀波斯納法官的著作是比較累人的，因?yàn)樗膶懽鞣绞讲⒉皇俏覀冎八煜さ呐e例—論證—結(jié)論這樣的邏輯方式，而是先提出一個(gè)理論，繼而通過(guò)各種各樣的邏輯方式和推理來(lái)證明這個(gè)理論。在本書中，更多的強(qiáng)調(diào)的是實(shí)證而不是規(guī)范的分析，即法官做了什么，而不是法官應(yīng)當(dāng)做什么。通過(guò)閱讀這本書讓我從很多不同的以前完全沒(méi)有接觸過(guò)的角度去看待法官這個(gè)職業(yè)，理解美國(guó)司法的過(guò)程。他通過(guò)實(shí)證的方法讓我知道了在美國(guó)，司法判決不僅僅是是法律、先例在起作用，同時(shí)是政治甚至政黨意識(shí)形態(tài)在起作用，閱歷、家庭和社會(huì)背景、乃至個(gè)人氣質(zhì)、性格也在起作用。而要理解美國(guó)法官的立法性活動(dòng)，就必須理解他們的動(dòng)機(jī)、能力、選任模式、職業(yè)規(guī)范以及心理等等。

最后，引用波斯納在書中的一句話結(jié)束本文：“最錯(cuò)誤的開始就是這樣一種信念，法官信奉法條主義——司法的角色就是盡一切可能適用制定法和憲法規(guī)定的規(guī)則或運(yùn)用那些讓法官只注意正統(tǒng)法律材料而不搭理政策的分析方法——我們的制度就可以走上改革之路?！?/p>