摘要：本文通過對(duì)股東代表訴訟概念的分析，著重論述股東代表訴代位性和代表性的特點(diǎn)，進(jìn)而論證公司注銷后股東代表訴訟的合理性。

關(guān)鍵詞：股東代表訴訟? ?公司注銷? ?代位性? ?代表性

一、股東代表訴訟概述

（一）股東代表訴訟的定義

對(duì)于股東代表訴訟，我國(guó)法律并未給出定義，一些學(xué)者根據(jù)《公司法》第一百五十一條作出了相對(duì)定義?！爸府?dāng)公司的合法權(quán)益遭受侵害，而公司怠于訴訟時(shí)，符合法定要件的股東為公司的利益以自己的名義對(duì)侵害人提起訴訟，追究法律責(zé)任的訴訟制度?！笔莿P湘①教授的定義，趙萬一②教授將股東代表訴訟定義為“指當(dāng)公司的合法權(quán)益受到不法侵害而公司卻怠于起訴時(shí)，公司的股東以自己的名義起訴，但因此所獲賠償歸于公司的一種訴訟形態(tài)?！保P者認(rèn)為，去繁就簡(jiǎn)，抓住事物的本質(zhì)，股東代表訴訟是指在公司不行使訴權(quán)，股東從公司利益出發(fā)以自己名義提起的訴訟。

（二）股東代表訴訟的特性

1.代位性。代位性的特點(diǎn)應(yīng)從以下三個(gè)方面理解：一，股東以自己的名義發(fā)出，二，股東為公司利益，三，訴權(quán)歸屬于公司，公司不作為，股東代位行使訴權(quán)。同債權(quán)人代位權(quán)相比，第一，股東代表訴訟為公司利益，債權(quán)人代位之訴的提出是為了保障債權(quán)人之債權(quán)，為債權(quán)人謀利益。第二，二者的權(quán)利基礎(chǔ)不同，訴權(quán)是一種派生權(quán)利，股東代位權(quán)形式的基礎(chǔ)是股權(quán)，債權(quán)人代位權(quán)行使的基礎(chǔ)是債權(quán)。二者有相似之處，但本質(zhì)上不同，債權(quán)人主要關(guān)注在于個(gè)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，而股東不僅關(guān)注個(gè)人股權(quán)利益的實(shí)現(xiàn)，亦關(guān)注公司利益的實(shí)現(xiàn)。

2.代表性。對(duì)于代表性，筆者認(rèn)為不宜認(rèn)為股東代表的為純粹公司利益，劉俊海教授持在股東代表訴訟中的原告股東被視為公司的代表機(jī)構(gòu)的論述③，從其說法，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)代表性與代位性在性質(zhì)上出現(xiàn)了混同，所以，筆者認(rèn)為在對(duì)于代表性的理解上采取周劍龍教授的觀點(diǎn)更為適宜，原告股東代表的是與其具有相同處境的其他股東④。如此一來，作為本文所討論制度的兩個(gè)特點(diǎn)，彰顯了各自的獨(dú)立性價(jià)值。

二、公司注銷后的股東代表訴訟

公司是具有獨(dú)立法律人格的法人單位，注銷登記之后，即宣告公司的獨(dú)立法律人格消滅。從股東代表訴訟的特點(diǎn)上來看，當(dāng)公司法律人格消滅，股東就無法作為公司的一個(gè)機(jī)關(guān)代表公司行使公司相關(guān)的權(quán)利。公司的法律人格消失，為公司謀利益的目的也就消失了，因?yàn)榇藭r(shí)，已經(jīng)失去了利益承受的主體。其二，在本文討論的制度之中，股東的訴權(quán)來自于公司，法律人格消滅，其民事權(quán)利能力和民事行為能力消滅，訴權(quán)成為無本之源，訴的基礎(chǔ)也就消滅了，第三，股東以自己名義發(fā)出訴訟請(qǐng)求，在公司法律人格消滅的前提下，是純粹為股東謀利益，其代表性和代位性消滅，冠之以股東代表訴訟，有所不妥。

但筆者仍認(rèn)為支持公司注銷后的股東代表之訴有理論和實(shí)踐意義：

（一）公司與股東之間存在著投資關(guān)系，公司的財(cái)產(chǎn)來源于股東的投資?；诖耍蓶|獲得股權(quán)，喪失財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，公司獲得財(cái)產(chǎn)成立。公司和股東相互獨(dú)立，在法律上為獨(dú)立的主體，但由于投資關(guān)系的存在，公司與股東之間存在著財(cái)產(chǎn)繼受關(guān)系，當(dāng)公司注銷，股東以其出資額為限，概括承受權(quán)益與義務(wù)。對(duì)于公司注銷登記之后遺漏的債權(quán)，雖然公司的法人人格已經(jīng)消失，股東無法為公司代表，但是，債權(quán)仍然存在，具有相同地位的股東們?nèi)匀淮嬖?，股東仍可以代表與其具有相同地位的股東提起訴訟，股東代表訴訟的代表性和代位性特點(diǎn)并沒有喪失。股東仍可以以債權(quán)人的身份代表其他具有一般債權(quán)人地位的股東提起訴訟，就案件的集中審理，充分發(fā)揮效率原則，也是具有積極意義的。

（二）根據(jù)最高人民法院《關(guān)于企業(yè)下落不明、歇業(yè)、撤銷、被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照、注銷后訴訟主體及民事責(zé)任承擔(dān)若干問題的處理意見（試行）》第24條的規(guī)定“企業(yè)被注銷登記時(shí)，清算主體或第三人在工商管理部門承諾企業(yè)注銷登記后遺留的債權(quán)債務(wù)由其負(fù)責(zé)的，債權(quán)人可以作出承諾的清算主體或第三人為被告，要求其承擔(dān)清算責(zé)任?！北緱l意味著，就企業(yè)注銷清算之后，遺漏的債務(wù)的債權(quán)人或者有利害關(guān)系的第三人有權(quán)向作為企業(yè)清算主體的股東提起訴訟，訴權(quán)是對(duì)等的，作為清算主體的股東也應(yīng)當(dāng)有權(quán)在公司注銷后存在未處理債權(quán)的情況下對(duì)于債務(wù)人發(fā)起股東代表之訴。當(dāng)然，若考慮清算主體作為受益主體，具有掩蓋債務(wù)的天然傾向，債務(wù)人與清算主體之間存在著信息不對(duì)稱等原因，權(quán)利義務(wù)不甚對(duì)等，但權(quán)利義務(wù)對(duì)等原則本就不要求平等，絕對(duì)的平等是做不到的。

（三）根據(jù)最高人民法院《關(guān)于企業(yè)下落不明、歇業(yè)、撤銷、被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照、注銷后訴訟主體及民事責(zé)任承擔(dān)若干問題的處理意見（試行）》第26條的規(guī)定“被注銷登記的企業(yè)為債權(quán)人的，如有權(quán)利義務(wù)承受人，可應(yīng)其申請(qǐng)直接變更其為訴訟主體;無權(quán)利義務(wù)承受人或權(quán)利義務(wù)承受人表示不參加訴訟的，終結(jié)訴訟。”股東可作為被注銷登記企業(yè)的權(quán)利義務(wù)承受人，作為訴訟主體。

（四）從代位性來說，公司注銷后，其法人人格消滅，陷入不能履行的境地，股東作為唯一適格原告，應(yīng)當(dāng)代位行使權(quán)利，履行義務(wù)。股東代表的是與其具有同一一般債權(quán)人地位的股東，具有代表性。因此，筆者認(rèn)為，公司注銷不影響股東代表訴訟的代位性與代表性。

三、公司注銷后遺漏債權(quán)債務(wù)處置

（一）處置原則

1.誠(chéng)實(shí)信用原則

公司以盈利為目的設(shè)立，若是對(duì)于遺漏的債權(quán)不加以處置，勢(shì)必?fù)p害股東利益，使得債務(wù)人謀得不當(dāng)?shù)美?，這違背了公司設(shè)立的初衷;同理，公司若在債務(wù)遺漏的情況下注銷而不償還，會(huì)使得股東獲得不當(dāng)?shù)美?，長(zhǎng)此以往，股東惡意隱瞞債務(wù)，進(jìn)行公司注銷，將會(huì)引發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)和誠(chéng)信危機(jī)，公司注銷將成為股東謀取不正當(dāng)利益的工具。因此，對(duì)于公司注銷后遺漏債權(quán)債務(wù)的處置原則，應(yīng)最大化發(fā)揮誠(chéng)實(shí)信用原則，具體而言，對(duì)于股東就遺漏債權(quán)提起股東代表訴訟的，應(yīng)予支持，另一方面，注銷公司存在遺漏債務(wù)時(shí)，也應(yīng)當(dāng)支持債權(quán)人的訴訟請(qǐng)求，將注銷公司原股東作為適格被告，充分發(fā)揮誠(chéng)實(shí)信用原則。

2.利益平衡原則

公司的消亡需要清算完結(jié)和注銷登記兩個(gè)要件，前者為實(shí)體要件，后者為形式要件。人非圣賢，及時(shí)合法嚴(yán)格清算，遺漏債權(quán)債務(wù)的存在仍不可避免，理想狀態(tài)下，公司債權(quán)債務(wù)應(yīng)該在清算期內(nèi)清算，但是清算期不是一個(gè)無限的期間，將遺漏債權(quán)債務(wù)視為清算未完成，將遺漏債權(quán)債務(wù)的處置工作歸為清算工作，必然導(dǎo)致效率低下。公司財(cái)產(chǎn)來源于股東，股東與公司之間存在著投資關(guān)系，股東對(duì)于公司債權(quán)以其出資比例為據(jù)盈利，并依據(jù)出資承擔(dān)債務(wù)。公司清算對(duì)于公司法律人格的消滅不代表債權(quán)債務(wù)關(guān)系的消滅，法律的最大價(jià)值正是對(duì)于社會(huì)資源的最合理分配，對(duì)于公司注銷后遺漏的債權(quán)債務(wù)不能視而不見，而應(yīng)該充分發(fā)揮法律利益平衡的作用，充分保護(hù)債權(quán)人利益，敦促債務(wù)人履行給付義務(wù)。如若不然，勢(shì)必會(huì)損害股東或者利害關(guān)系人的利益，對(duì)社會(huì)穩(wěn)定，經(jīng)濟(jì)秩序產(chǎn)生不利影響。

3.社會(huì)公平原則

支持公司注銷后以公司為當(dāng)事人的訴訟本質(zhì)上是對(duì)于公司法人人格獨(dú)立地位的突破，與“否認(rèn)公司法人人格獨(dú)立地位”有著異曲同工之妙，而之所以對(duì)法人人格獨(dú)立地位進(jìn)行否定，一個(gè)重要原因是因?yàn)樯鐣?huì)公平原則，否認(rèn)公司法人人格獨(dú)立地位，滿足社會(huì)公共利益。要求注銷公司股東承擔(dān)債務(wù)，要求注銷公司債務(wù)人履行債務(wù)，正是對(duì)于社會(huì)公平的踐行。依據(jù)公平原則和權(quán)利義務(wù)對(duì)等原則，既然我國(guó)的司法實(shí)踐允許注銷公司債權(quán)人對(duì)注銷公司股東提起訴訟，那么，也應(yīng)當(dāng)允許注銷公司股東提起股東代表之訴，如此，公平方得實(shí)現(xiàn)，利益方得平衡。

（二）公司注銷后遺漏債權(quán)債務(wù)適格訴訟主體的確立

1.公司法人終止明確

公司的消亡需要清算完結(jié)和注銷登記兩個(gè)要件，清算完結(jié)是實(shí)體要件，注銷登記是形式要件。人非圣賢，及時(shí)合法嚴(yán)格清算，遺漏債權(quán)債務(wù)的存在仍不可避免，理想狀態(tài)下，公司債權(quán)債務(wù)應(yīng)該在清算期內(nèi)清算，但是清算期不是一個(gè)無限的期間，將遺漏債權(quán)債務(wù)視為清算未完成，將遺漏債權(quán)債務(wù)的處置工作歸為清算工作，必然導(dǎo)致效率低下。況且，在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)公司注銷登記為公司法人人格消亡的標(biāo)志，從清算到核準(zhǔn)注銷之前，公司的法人人格是存續(xù)的，將遺漏債權(quán)債務(wù)作為清算工作處置，而公司已經(jīng)注銷登記，這就帶來公司不死不活的悖論。因此，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步明確公司法人終止的標(biāo)準(zhǔn)，并且將公司注銷后遺漏債權(quán)債務(wù)的處置方式上升到法律層次，實(shí)現(xiàn)公司法人外觀與實(shí)質(zhì)的同一，兼顧效率原則，實(shí)現(xiàn)社會(huì)資源向有效配置，對(duì)于公司清算財(cái)產(chǎn)及時(shí)出清，對(duì)于遺漏債權(quán)債務(wù)設(shè)計(jì)補(bǔ)漏機(jī)制，這是滿足公司法立法精神的。

2.設(shè)置遺漏債權(quán)債務(wù)處置機(jī)制

公司以盈利為目的設(shè)立，若是對(duì)于遺漏的債權(quán)不加以處置，勢(shì)必?fù)p害股東利益，使得債務(wù)人謀得不當(dāng)?shù)美?，這違背了公司設(shè)立的初衷;同理，公司若在債務(wù)遺漏的情況下注銷而不償還，會(huì)使得股東獲得不當(dāng)?shù)美L(zhǎng)此以往，股東惡意隱瞞債務(wù)，進(jìn)行公司注銷，將會(huì)引發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)和誠(chéng)信危機(jī)。我國(guó)現(xiàn)有立法對(duì)于公司注銷前法律糾紛的適格訴訟主體的確定有著明確的規(guī)定，但對(duì)于公司注銷后的適格訴訟主體卻沒有一個(gè)明確的規(guī)定。由于公司注銷登記之后失去了法人資格，公司不可能在公司注銷后以公司名義應(yīng)對(duì)訴訟，又由于核準(zhǔn)注銷登記之后清算組即告解散，因此，清算組并不是適格當(dāng)事人。公司與股東之間存在股權(quán)認(rèn)購(gòu)關(guān)系，公司的財(cái)產(chǎn)來源于股東的投資。股東獲得股權(quán)，喪失財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，公司獲得財(cái)產(chǎn)成立。公司和股東相互獨(dú)立，在法律上為獨(dú)立的主體，但由于投資關(guān)系的存在，公司與股東之間存在著財(cái)產(chǎn)繼受關(guān)系，當(dāng)公司注銷，股東以其出資額為限，概括承受權(quán)益與義務(wù)。對(duì)于公司注銷登記之后遺漏的債權(quán)，雖然公司的法人人格已經(jīng)消失，股東無法為公司代表，但是，債權(quán)仍然存在，具有相同地位的股東們?nèi)匀淮嬖冢蓶|仍可以代表與其具有相同地位的股東提起訴訟，其代表性和代位性特點(diǎn)并沒有喪失。從代位性來說，公司注銷后，其法人人格消滅，陷入不能履行的境地，應(yīng)當(dāng)代位行使權(quán)利，履行義務(wù)。從代表性上來說，股東代表的是與其具有同一一般債權(quán)人地位的股東，具有代表性。因此，筆者認(rèn)為，公司注銷不影響股東代表訴訟的特點(diǎn)，值得注意的是，注銷前公司是全體股東以其財(cái)產(chǎn)設(shè)立的，注銷后，全體股東對(duì)于公仔的權(quán)利義務(wù)概括繼承受領(lǐng)，因此，就公司注銷后遺漏債權(quán)債務(wù)適格訴訟主體的確立問題，其適格主體應(yīng)為全體股東，股東代表代表全體股東作為適格主體，不應(yīng)當(dāng)以公司名義提起訴訟，不接受個(gè)別股東單獨(dú)行使權(quán)利。

注釋：

①劉凱湘：《股東代表訴訟的司法適用與立法完善——以《公司法》第152條的解釋為中心》，《中國(guó)法學(xué)》，2008年，第4期，第157-166頁。

②趙萬一、趙信會(huì)：《我國(guó)股東代表訴訟制度建立的法理基礎(chǔ)和基本思路》，《現(xiàn)代法學(xué)》，2007年，第3期，第139-147頁。

③劉俊海：《股東諸權(quán)利如何形勢(shì)與保護(hù)》，北京：人民法院出版社，1995年，第134頁。

④周劍龍：《日本公司法制現(xiàn)代化中的股東代表訴訟制度》，南京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué).人文科學(xué).社會(huì)科學(xué)版），2006年，第3期，第43-48+144頁。

參考文獻(xiàn)：

[1]趙萬一，趙信會(huì).我國(guó)股東代表訴訟制度建立的法理基礎(chǔ)和基本思路[J].現(xiàn)代法學(xué)，2007，（03）：139-147.

[2]劉凱湘.股東代表訴訟的司法適用與立法完善——以《公司法》第152條的解釋為中心[J].中國(guó)法學(xué)，2008，（04）：157-166.

[3]朱蕓陽.法律移植：股東派生訴訟制度改革的經(jīng)驗(yàn)和啟示[J].清華法治論衡，2011，（01）：312-354.

[4]周劍龍.日本公司法制現(xiàn)代化中的股東代表訴訟制度[J].南京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué).人文科學(xué).社會(huì)科學(xué)版），2006，（03）：43-48+144.

[5]趙萬一，趙信會(huì).我國(guó)股東代表訴訟制度建立的法理基礎(chǔ)和基本思路[J].現(xiàn)代法學(xué)，2007，（03）：139-147.

[6]張靜，陳乃新，賀志新.代理與代表的法律行為性質(zhì)之定位[J].前沿，2007，（04）：120-124.

（作者簡(jiǎn)介：李明軒，研究生在讀，石河子大學(xué)，民商法。）