嚴弘宇

基建項目涉及各類法律、法規(guī)乃至不同部門的規(guī)章，在適用方面存在模糊和爭議之處。厘清法律適用和沖突問題，有利于深化對項目審計的認識，提出較高質量的審計意見，促進被審計單位提高基建管理水平，防范法律風險。

一、《合同法》與《招標投標法》的銜接

1.《招標投標法》。該法第二十七條規(guī)定了投標文件應當對招標文件所提出的實質性要求和條件作出響應，第四十六條規(guī)定招標人與中標人須按照招標文件與中標人的投標文件訂立書面合同，且不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議。因此，在《招標投標法》中，招標文件與中標的投標文件與其他合同文件一樣，成為一組體現(xiàn)并約束雙方權利和義務的合同的組成部分，具有合同效力。

2.《合同法》。但在《合同法》《建筑工程施工標準合同示范文本》中，均未提及招標文件?！逗贤ā返诙倭艞l對建設工程合同的定義是“承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款的合同”?？梢酝浦?，此類有名合同僅包括正式的合同文本，而不包含招投標文件。相反，《合同法》第十四條、第十五條分別對要約和要約邀請做了定義，要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當同時符合內容具體確定、表明經承諾后要約人即受該意思表示約束這兩個條件。而要約邀請是希望他人向本人發(fā)出要約的意思表示。商業(yè)行為中的寄送的價目表、拍賣公告、商業(yè)廣告、招股說明書及招標公告等均為要約邀請。條款明確了招標公告為要約邀請。從而，招標公告成為合同法意義上并無實質約束力的意思表示。盡管招標文件的內容遠比招標公告詳盡，但也只能視作招標公告的延伸、附帶部分。有觀點認為，《合同法》第十四條的但書“商業(yè)廣告的內容符合要約規(guī)定的，視為要約”表明此類文書究竟屬于要約抑或要約邀請須視其內容而定，招標文件與招標公告不同，不能視為要約邀請。此種理解有違法律文本的嚴肅性，有自行擴張解釋之嫌，并且有違民商法對要約、承諾的通常理解和要求，以致其性質和效力無法界定，因此此觀點不足采信。

3.銜接。招標文件包括招標項目的技術要求、對投標人的資格審查標準、投標報價要求乃至評標標準等實質性要求，以及擬簽訂的合同的主要條款。特別是，《招標投標法》第二十三條對招標文件的澄清和修改作出了嚴格的形式規(guī)定，結合第四十六條的規(guī)定，我們可以認為，招標文件是類似要約的具有法律效力的文件。但單單一份招標文件并不能構成合同法意義上的要約，因為：（1）它在合同的核心要素——價格上，實際上并未確定，僅給出大致的提示和確定的原則，在履行期限上也容有調整、補充的余地;（2）并且投標人通過投標文件進行呼應的也仍然是一份要約，必須經由嚴格程序明確中標人，發(fā)出中標通知書才完成承諾;（3）作為要約的投標文件也與一般要約不同，它不得變更標書中已列明的條款，僅可對標書留白處給出自己的報價和確定其他可選擇條件;（4）標書可以出售，這是要約邀請而非要約的性質。因此，應當將招標文件視為一種由法律規(guī)范了的特殊的要約邀請，其自始即具備法律約束力，該約束力并非民法意義上的合同約束力，但一俟完成承諾，即構成合同的組成部分。亦即，招標文件在招投標過程中僅對招標人、代理招標人發(fā)生法定效力，投標文件產生的是要約效力，中標之后招投標文件對雙方均發(fā)生合同效力。此種理解才能將兩部主要法律銜接起來，并對工程建設的招標投標管理的審計中洞察問題。在諸如合同實質性條款、補充協(xié)議效力、合同審核管理等方面作出清晰的判斷。

二、《政府采購法》與《招標投標法》的適用

1.法律適用。在基本建設的采購活動中，這兩部法律扮演著重要角色，但兩法之間的規(guī)定又有所不同。在兩法沖突時，根據同位階法律適用的原則：（1）依據“新法優(yōu)于舊法”，應當適用《政府采購法》（2003年）及其《實施條例》（2015年），而非《招標投標法》（2000年）及其《實施條例》（2012年）。然而，繼《政府采購法》于2014年6月修改后，《招標投標法》及其《實施條例》分別于2017年12月、3月作出修改，又成為新法;（2）依據“特別法優(yōu)于普通法”，以招投標作為政府采購的一種特別的采購方式而言，應當適用《招標投標法》，但從政府采購招投標作為一種資金來源特殊的招投標來看，優(yōu)先適用《政府采購法》也言之成理，從某種意義上說，這兩部法律是“互為特別法”的關系。單純從法律適用的原則看，難以得出確定性的結論。首先，經濟轉型時期，我國的立法和修法工作頻繁進行，犬牙交錯，“新法不新”、“舊法不舊”現(xiàn)象常見，雖然現(xiàn)行的《招標投標法》修改時間較新，但財政部公布的2018年立法工作計劃已將《政府采購法》的修改工作提上日程;其次，從兩部法律的修改看，僅對采購、招標代理的資格等個別條款進行調整，對主體部分幾乎都仍沿舊法，僅看修改時間幾乎無意義;第三，由于《招標投標法》的起草部門為發(fā)改委，《政府采購法》的起草部門為財政部，立法角度不同導致容易出現(xiàn)一些無法彌合的法律沖突，從根本上說并無優(yōu)先劣后之別。

2.法律規(guī)定。實際上，法律法規(guī)條文本身即試圖對此作出適用的界定?！墩袠送稑朔ā返诙l規(guī)定，但凡境內進行的招標投標活動，適用該法，第三條進一步明確了使用國有資金投資并達一定規(guī)模標準的工程建設項目必須進行招標。《政府采購法》第二條規(guī)定，境內進行的政府采購適用該法，并明確了該法所稱政府采購，是指各級國家機關、事業(yè)單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為。第四條明確規(guī)定，“政府采購工程進行招標投標的，適用招標投標法”，《政府采購法實施條例》第七條再次明確“政府采購工程以及與工程建設有關的貨物、服務，采用招標方式采購的，適用《中華人民共和國招標投標法》及其實施條例;采用其他方式采購的，適用政府采購法及本條例”?！墩袠送稑朔▽嵤l例》第八十三條規(guī)定，“政府采購的法律、行政法規(guī)對政府采購貨物、服務的招標投標另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”

3.銜接。那么，是否經由法律法規(guī)自身的規(guī)定，已經明確了各自領域？并不盡然。當前大量的法律沖突發(fā)生在非工程領域的政府招投標活動中，但在工程領域中也不鮮見。在我國法律語境中，招投標往往是作為最嚴格的采購方式而出現(xiàn)，在《招標投標法》中規(guī)定了必須采取招投標方式的情形，以此作為加強大額財政資金使用監(jiān)督的規(guī)范手段;最新的《必須招標的工程項目規(guī)定》（發(fā)改委2018年第16號令）也在法律規(guī)范下給出具體的限制標準。但工程項目的招標實際上指的是“公開招標”，達到標準而不宜公開招標的特殊情況經相關審批程序則采取“邀請招標”。而“邀請招標”本身又是政府采購一種常見的方式。如《政府采購法》第二十九條允許只能從有限范圍的供應商處采購的貨物與服務及采用公開招標方式的費用占采購總價值比例過大的貨物與服務采用邀請招標方式采購。這樣，實踐中存在不是必須招標的工程項目采取了邀請招標的情形，而邀請招標同樣屬于《招標投標法》的規(guī)范范圍。通常情況下，《招標投標法》的程序和條件更加嚴格，循此進行采購和審計并無不妥。但也有一些例外，如在符合專業(yè)條件的供應商或者對招標文件作實質響應的供應商不足三家的情形下，根據《政府采購法》應予廢標處理，但依據《招標投標法》則僅當所有投標均被否決時才需要重新招標。在此類情形下，究竟應采用更加嚴格的《政府采購法》程序還是徑行引用《招標投標法》是值得斟酌的。審計人員應當從更高層面提出審計意見：不但是基于合法性，更要基于立法目的和審計目的對具體的審計事實提供意見。例如，供應商響應不足的原因究竟為何，招標代理商是否做到盡職調查，重新招標的可行性和成本分析，最后，是否將其列為審計問題以及問題的嚴重性判斷等等。

三、其他法律沖突

鑒于基建項目涉及眾多法律法規(guī)、規(guī)范性文件，在審計中往往遇見形形色色的法律沖突，其主要的原因多是下位法未能遵循上位法的規(guī)定，或未及時根據上位法變更進行修訂。突出表現(xiàn)在：

1.現(xiàn)行《中國人民銀行基本建設管理辦法》（銀發(fā)〔2011〕217號）相關條款。銀發(fā)〔2011〕217號文是規(guī)范央行基建的主要文件，也是基建項目審計的重要依據，但相關條款已不符合國家有關規(guī)定。如原質保金條款是依據《建設工程質量保證金管理暫行辦法》（建質〔2005〕7號）制定，但《建設工程質量保證金管理辦法》（建質〔2016〕295號）已要求推行銀行保函制度，承包人可以銀行保函替代預留保證金，并且明確了保證金總預留比例不得高于工程結算款5%，新的《建設工程質量保證金管理辦法》（建質〔2017〕138號）則將預留比例上限降到工程結算款的3%。銀發(fā)〔2011〕217號文第五十一條關于銀行保函的交付比例限制、第八十一條關于按價款總額5%預留工程質量保證金的規(guī)定等內容應當說均已失效，不能再作為審計的依據。又如發(fā)改委《必須招標的工程項目規(guī)定》對原國家發(fā)展計劃委員會《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》的必須招標工程項目進行了大幅度的放寬，明確使用預算資金的“勘察、設計、監(jiān)理等服務的采購，單項合同估算價在100萬元人民幣以上”才必須進行招標。在此背景下，銀發(fā)〔2011〕217號文第六十條關于“建設項目應通過招投標方式聘請建筑工程監(jiān)理單位”的規(guī)定已顯得不合時宜。

2.《中國人民銀行辦公廳關于加強縣支行建設項目管理的指導意見》（銀辦發(fā)〔2011〕133號）相關職權條款。為了加強縣支行建設項目管理，銀辦發(fā)〔2011〕133號文強化了垂直領導，賦予了地市中心支行具體的管理權能，如在工程設計管理上，由地市中心支行主導，負責組織設計招標、初步設計、施工圖設計和會審;在招投標管理上，地市中心支行負責組織項目的各項招投標工作，縣支行參加;在合同管理上，除施工總承包合同經地市中心支行審核后報管轄行審查外，其他合同都報經地市中心支行審查同意后，由縣支行簽訂。這樣，在實操中容易與《招標投標法》發(fā)生沖突。該法第四十六條規(guī)定，中標通知書發(fā)出之日起三十日內，由招標人和中標人按照招投標文件訂立書面合同。亦即，合同簽訂人為招標人和中標人，但銀辦發(fā)〔2011〕133號文中招標人為地市中心支行，合同甲方為縣支行，與《招標投標法》規(guī)定不一致。

3.保修期與缺陷責任期概念。由于對這概念的混淆，施工合同中常常出現(xiàn)規(guī)定不當的情形，從而直接與國家有關規(guī)定發(fā)生沖突。工程領域的“保修期”概念由《建設工程質量管理條例》規(guī)范，自竣工驗收合格之日起計算，各項目部位的保修期限由法規(guī)規(guī)定或雙方約定。“缺陷責任期”概念由《建設工程質量保證金管理辦法》引入，自竣工驗收之日起開始最長不得超過2年，并且缺陷責任期滿后應退回質量保證金。實際案例中則往往概念混用，導致出現(xiàn)缺陷責任期約定不明、與法規(guī)沖突等情況。

四、幾點啟示和建議

結合上文對央行基建項目審計法律適用問題的分析，可以得出幾點啟示和建議：

1.加強基層央行基建管理。應當從頂層設計入手，重新梳理、構建以《中國人民銀行基本建設管理辦法》為中心的央行基建規(guī)范系統(tǒng)，適應立法變化，注重與法規(guī)的一致性，避免閉門造車，同時要探索管轄行集中實施專業(yè)化管理、強化會計、法律輔導檢查等方式，提升管理效率。

2.發(fā)揮內部審計服務功能。著重從財經、法律等方面加強審計，消除風險隱患。應從法律角度深刻分析、揭示央行基建項目的現(xiàn)存問題、影響路徑、實質風險，進而從財務角度對違法問題作量化分析評估，有的放矢提出審計意見。

3.促進內部審計工作轉型。積極適應內部審計重心向“監(jiān)督”與“建議”并重方向轉移的趨勢，牢牢把握風險防控的主線，加強對法律適用、風險評估等問題的深度研究，要善于以點帶面、總結普遍性、規(guī)律性、傾向性問題，提出富有洞見的意見、建議，以此服務于央行治理的完善。

（作者單位：中國人民銀行南豐縣支行）