張中嶺 張小玉

山東中嶺律師事務所，山東 濟寧 272000

建筑業(yè)作為國民經(jīng)濟的支柱產(chǎn)業(yè)得到了迅猛發(fā)展，為滿足保障建筑市場規(guī)范化、制度化建設的需要，我國自2000年1月1日起正式頒布實施了《招標投標法》，確立了招投標制度在市場經(jīng)濟競爭領域的獨特地位，建筑領域而言，“黑白合同”就屬于一種嚴重違背《招標投標法》的情形，黑白合同作為建設工程領域的一種違法違規(guī)現(xiàn)象，其與合同的有效或無效并無直接的關系，既不能把“黑合同”與無效合同劃等號，也不能將“白合同”與有效合同劃等號。本文針對建設工程黑白合同的概念、類型、效力及結算依據(jù)做以下論述。

一、“黑白合同”的概念、判斷標準及類型

(一)“黑白合同”的概念

黑合同是指建設工程當事人違反《招投標法》規(guī)定，未經(jīng)招投標手續(xù)，私下簽訂的施工合同。白合同是指建設工程當事人按照《招投標法》規(guī)定，依法進行招投標手續(xù)，中標后依法向建設工程管理部門備案的施工合同?！昂诎缀贤庇址Q之為“陰陽合同”，但是這兩種稱謂均不屬于專業(yè)的法律術語，而是基于建筑領域的實踐產(chǎn)生的一種通俗名稱。

關于“陰陽合同”，實踐中，鑒于買賣雙方簽訂“陰陽合同”的行為嚴重違反了中國稅收管理規(guī)定，有關部門查實后，如果屬于一般偷稅行為，行政機關有權給予罰款、拘留等行政處罰；如果偷稅數(shù)額較大、次數(shù)較多，則可能構成犯罪。

(二)“黑白合同”的判斷標準

1.是否屬于強制招標工程是判斷“黑白合同”的前提條件

首先在強制招標范圍這一大前提內，才有可能存在“黑白合同”的情形，而對于非強制招標工程，即便存在實質性內容不一致的兩份合同甚至更多份合同，假設存在“備案合同”與“未備案合同”的情形下，則不屬于“黑白合同”的范疇，應當按《合同法》的相關規(guī)定，結合簽訂時間、實際履行情況、是否屬于合同變更等情形具體判斷合同的效力。

2.是否經(jīng)過備案是判斷“黑白合同”的形式要件

從法律角度來講，區(qū)分“黑白合同”的核心要素在于合同是否經(jīng)過“備案”這一程序。若“黑合同”與“白合同”同時存在的，筆者認為經(jīng)由備案的合同即為“白合同，與備案合同實質性內容不ー致的合同即稱之為“黑合同”。

3.實質性內容是否一致，是判斷“黑白合同”的核心要件

工程項目密切相關的核心內容，在實踐中表現(xiàn)的形式一般指的是工程款的數(shù)額、工程款付款支付方式、工程的質量，以及工程完成的工期等。筆者認同，絕大部分的“黑白合同”是與工程款等有關聯(lián)。

(三)“黑合同在先，白合同在后”情形下的合同效力與結算

1.“黑合同在先，白合同在后”情形下的合同效力

我國《招標投標法》對強制招標的工程和非強制招投的工程的具體范圍進行了界定，因此，對于強制招標的工程項目，必須通過招投標的形式進行發(fā)包承包，否則所簽訂施工合同就會因此歸于無效。

未經(jīng)招標便進行發(fā)承包的情形，發(fā)包人與承包人簽訂施工合同，相互串通補辦投標，甚至陪標、圍標，實施明招暗定的行為，中標人再向投標參與人支付一定的費用，整個實施過程中規(guī)避了法律以及辦理的相應的建設手續(xù)。

上述規(guī)定均屬于強制性效力規(guī)范，所以，“黑合同在先，白合同在后”的情形下，招標人與中標人已經(jīng)就工程的實質性內容進行了談判并達成了合意，這種情況無論是“黑合同”亦或是“白合同”都因為違反了上述法律的強制性規(guī)定而應歸于無效。

2.“黑合同在先，白合同在后”情形下的工程結算

在結算依據(jù)中往往是“黑合同”在訂立的時候是不影響“白合同”的。筆者認為“黑白合同”是兩個分歧版本的合同，但是又是同時存在、相輔相成的合同，簽訂“黑合同”與簽訂“白合同”的時候可以分不同狀況或者在不同情形下簽訂的。往往是先簽訂“白合同”，后簽訂“黑合同”。

3.施工合同“黑白合同的規(guī)則”的適用前提是黑白合同有效。在建設工程的招投標的實踐中，發(fā)包人或承包人為了某種需要，在根據(jù)招投標文件簽訂中標合同之后，常常會簽訂一份或多份與中標合同內容不一致的合同，這就是建設施工領域內的黑白合同現(xiàn)象。

二、結束語

隨著社會和建設工程的成長，建設工程行業(yè)“黑白合同”的問題越來越多，違法違規(guī)情形客觀上影響了建筑業(yè)的健康發(fā)展，并由此導致了競爭失衡、工程質量、農(nóng)民工權益保薄等問題，這些建筑業(yè)的頑疾亟待治理。合理運用法律法規(guī)，對黑白合同的效力及原則加以明確界定，有利于凈化建筑市場環(huán)境，保證建筑市場公平公正的良好秩序。