段凌春

山東平正大律師事務所，山東 濟南 250000

北京市某中級人民法院2012年4月5日受理了一起強奸、搶劫案。北京市法律援助中心指派某律師事務所周律師擔任被告人謝某的辯護人。庭審中，周律師發(fā)表辯護意見為被告人系主動投案，認罪態(tài)度較好，其犯罪為初犯、偶犯，請求法院予以從輕處罰。后法院判決謝某死刑，該判決書認為謝某隨意選擇作案對象并實施暴力侵害行為，其人身危險性、主觀惡性極大，社會影響極其惡劣，因此對辯護人提出對其從輕處罰的辯護意見，不予采納。謝某上訴，二審法院不開庭審理，認為該案在審理過程中有違反法律規(guī)定的訴訟程序的情況，可能影響公正審判，故裁定撤銷原審判決，發(fā)回重審。經(jīng)原審法院查實，該案被發(fā)回重審主要原因為開庭前辯護人未按照規(guī)定會見被告人。原審法院認為，一、辯護人的行為使得可能被判處死刑的被告人合法權(quán)益，尤其是辯護權(quán)，沒有充分實現(xiàn)，影響了公正審判。二、由于開庭前辯護人未會見被告人，未經(jīng)被告人確認其辯護人的身份，導致辯護人此后一切工作均為無效，嚴重浪費司法資源。據(jù)此，原審法院向相關部門提出司法建議，建議對律師刑事辯護執(zhí)業(yè)行為進一步強化監(jiān)督、規(guī)范。

上述案例中，辯護人的行為系無效辯護。該案例給了我們兩個提示，律師無效辯護可能成為上級法院撤銷下級法院裁判的理由；律師無效辯護可能成為司法行政機關，乃至律師協(xié)會對律師進行懲戒的依據(jù)。

那么，有效辯護涵義為何？律師如何進行有效辯護？如何構(gòu)建有效辯護制度？其實“無效辯護”、“有效辯護”，都是來自西方法學的理論“舶來品”。

一、如何理解有效辯護的涵義

我國關于刑事審判的司法改革正在逐步推進，刑事審判改革促進了辯護制度進一步完善，也進一步促進了有效辯護制度構(gòu)建。而如何理解有效辯護的涵義？

卞建林教授認為，有效辯護的主要內(nèi)容包括：一、被指控人有權(quán)自我辯護，也有權(quán)委托律師辯護，在某些情況下，相關部門還應為其指派律師辯護；二、不論審前程序還是審判程序，被指控人均有權(quán)進行辯護；三、被指控人應當享有程序性權(quán)利，如獲知涉嫌罪名的權(quán)利、被告知依法委托律師的權(quán)利等等；四、針對辯護意見，相關部門如不采納，應說明理由。宋英輝教授則指出，有效辯護涵義應為：一、被控訴人在刑事訴訟過程中應享有充分的辯護權(quán)；二、被控訴人可以聘請合格的、能夠積極履行辯護義務的律師為其辯護或提供法律幫助；三、相關部門應當保障被控訴人充分進行自我辯護，或獲得必要的法律援助。陳瑞華教授則強調(diào)，有效辯護理念至少包括五個方面：一是律師應當具備進行刑事辯護的相關法律知識、技能及經(jīng)驗；二是律師應當忠于委托人的利益；三是律師應做好充分的辯護準備；四是律師應與委托人進行充分協(xié)商；五是律師應進行充分的調(diào)查，收集有利于被告人的，與定罪量刑有關的證據(jù)。

筆者認為，目前我國尚未確立被追訴人訴訟主體地位，辯護律師訴訟地位也不高，而且律師資源不夠充足，能力參差不齊。在這種情況下，有效辯護應當注重律師辯護過程有效性，不能以辯護結(jié)果是否有效來衡量。因此，有效辯護涵義可從三個方面理解：首先從主導刑事訴訟司法機關的角度來看，司法機關應當客觀面對被追訴人的自行辯護以及律師的辯護工作，切實保障被追訴人及其辯護律師充分有效地行使辯護權(quán)利。其次從辯護律師角度來看，辯護律師應當具備相應職業(yè)素質(zhì)，也就是說律師應當具備履行辯護義務，實現(xiàn)有效辯護的能力。同時，辯護律師還應具備基本的職業(yè)道德，履行職業(yè)義務，盡心竭力為被追訴人進行辯護。另外，從被追訴人角度來看，被追訴人充分進行了自行辯護，也得到了律師有效辯護或?qū)嵸|(zhì)性法律幫助。

二、構(gòu)建有效辯護制度的意義

(一)保障被追訴人的合法權(quán)益

在刑事訴訟中，被追訴人處于相對弱勢地位，其人身自由往往被限制，保障其合法權(quán)益顯得尤為重要。被追訴人可以自行辯護，但更多的是律師提供專業(yè)辯護。律師為被追訴人提供適時、有效法律幫助，使其在面臨國家公權(quán)力不法侵害時不至于陷入絕望的境地，更能最大限度保障其合法權(quán)益。

(二)提高律師辯護質(zhì)量

在當前刑事司法實踐中，被追訴人有律師為其辯護，但辯護質(zhì)量不高，這是一個突出問題。這便涉及到有效辯護問題，有效解決這個問題對構(gòu)建有效辯護制度，提高辯護質(zhì)量有很強的司法實踐意義。

(三)實現(xiàn)控辯平衡，法官居中裁判

控、辯、審三方獨立發(fā)揮訴訟職能，是目前大多數(shù)國家認可的訴訟模式。在刑事訴訟三角結(jié)構(gòu)中，只有真正達到控辯平衡，才有可能避免法官受到控方影響作出有違司法公正的裁判。在這個結(jié)構(gòu)中，被追訴人自行辯護的力量是渺小的，律師辯護是其力量重要補充。律師發(fā)揮辯護職能，進行有效辯護，使得處于弱勢地位被追訴人的劣勢得以彌補，實質(zhì)上促進控辯平衡、程序公正。

三、如何構(gòu)建有效辯護制度

刑事辯護的實體性權(quán)利，主要是指被追訴人及其辯護律師享有的實質(zhì)性程序權(quán)利，主要有知情權(quán)、沉默權(quán)、會見權(quán)、會見權(quán)、閱卷權(quán)、自行辯護權(quán)以及調(diào)查取證權(quán)。被追訴人沒有自證其罪的義務，對于偵查機關與檢察機關的指控，被追訴人可以保持沉默。但是目前，我國刑事司法實踐并不認同被追訴人的沉默權(quán)?！缎淌略V訟法》第120條第1款規(guī)定，犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答。知情權(quán)是指被追訴人有權(quán)了解其所涉嫌罪名及其有關情況。在律師行使辯護權(quán)的同時，被追訴人可以進行自我辯護。而對辯護律師，主要涉及會見權(quán)、閱卷權(quán)以及調(diào)查取證權(quán)。實現(xiàn)有效辯護要求律師能夠及時、無障礙地會見在押被追訴人，充分閱卷，并真正賦予律師調(diào)查取證的權(quán)利。

刑事辯護的支撐性權(quán)利主要有沉默權(quán)警示、具有充足的時間以及便利條件準備辯護、及時判決的權(quán)利、申請非法證據(jù)排除的權(quán)利。如被追訴人享有沉默權(quán)，那么其被采取強制措施時，應當被告知其有沉默權(quán)，并提示放棄沉默權(quán)的法律后果。如前所述，在我國刑事司法實踐并不認同被追訴人享有沉默權(quán)，因此沉默權(quán)警示亦無從談起。要實現(xiàn)有效辯護，律師必須運用充足時間和便利條件準備辯護，倉促之下準備的，肯定不是有效辯護。一旦進入刑事訴訟程序，被追訴人的人身自由可能被限制，其合法權(quán)益無法保障，在這種境況下，被追訴人有權(quán)要求及時判決。有效辯護還要求被追訴人及其辯護律師有權(quán)申請排除非法證據(jù)。

四、構(gòu)建有效辯護制度的配套體系

(一)刑事辯護律師的準入

刑事辯護律師準入，是指司法行政主管部門或授權(quán)的律師協(xié)會，對在刑事訴訟活動中提供刑事辯護服務主體的資格依法進行確認和批準，并對其進行監(jiān)督、管理各項規(guī)則。從一定意義上說，這也是對刑事辯護質(zhì)量的一種管控。鑒于刑事訴訟的復雜性及其結(jié)果的嚴重性，只有能力強水平高的律師才可勝任，才有可能實現(xiàn)有效辯護。非從事刑事辯護業(yè)務的人員不得擔任辯護人，非法律人員更不能擔任辯護人。

(二)未能提供有效辯護的救濟

首先，可以建立有效辯護審查之訴。被追訴人是啟動審查之訴的當然主體，若其被羈押或監(jiān)禁，無法行使起訴權(quán)，可準予其近親行使起訴權(quán)，使被追訴人的合法權(quán)益得到更好地維護。法院作為有效辯護審查之訴的審查主體，應當注意，律師提供辯護的內(nèi)涵和標準在不同的訴訟階段是不同的，法官做出裁決前應綜合考量各項因素，以確保裁決的公正性。

有效辯護審查之訴產(chǎn)生的依據(jù)為律師與被追訴人之間訂立委托代理合同，屬于民事合同，因此有效辯護審查之訴應為民事法律關系，適用民事訴訟法的規(guī)定。被追訴人雖為原告，但因其可能處于被羈押狀態(tài)，只能要求其承擔次要證明責任，只需證明辯護律師違反職業(yè)義務，未能給予其有效辯護即可。辯護律師作為被告，又是專業(yè)法律人員，應承擔主要證明責任。

其次，建立律師未能提供有效辯護的民事賠償責任。有效辯護審查之訴屬于民事訴訟，如果法院裁決辯護律師未盡職業(yè)義務，未能提供有效辯護，則應當根據(jù)辯護律師的過錯程度承擔相應民事賠償責任。

復次，建立律師未能提供有效辯護的紀律懲戒。若律師未盡職業(yè)義務，未能提供有效辯護的失職行為，且有主觀上的過錯，給被追訴人造成嚴重后果的，應實施相應的紀律懲戒。

(三)完善律師執(zhí)業(yè)保障

“兩院三部”2015年9月16日聯(lián)合出臺《關于依法保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的規(guī)定》，就保障律師知情權(quán)、申請權(quán)、申訴權(quán)，以及會見、閱卷、調(diào)查取證和辯論辯護等作出規(guī)定，律師進行刑事辯護的相關權(quán)利更加具體、操作性更強。盡管如此，對辯護律師執(zhí)業(yè)權(quán)利保障仍顯不足，究其原因，主要有：第一思想觀念的問題。當今社會，很多人仍然缺乏法治意識，對律師的角色認識錯誤；第二律師制度與律師自身素質(zhì)的問題。律師制度自1979年恢復至今不過幾十年，相關法律、法規(guī)、規(guī)章仍不夠健全。以筆者所見，可以從以下幾個方面完善辯護律師執(zhí)業(yè)保障：第一切實保障辯護律師辯護權(quán)，如能及時無障礙地會見在押被追訴人，能及時閱卷并保證卷宗的完整性，真正賦予辯護律師調(diào)查取證權(quán)等；第二給予辯護律師言論豁免權(quán)，在履行辯護義務時，辯護律師發(fā)表的言論不受追究；第三完善辯護律師執(zhí)業(yè)救濟制度，對侵犯辯護律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的行為應予以追究，對執(zhí)業(yè)權(quán)利被侵犯的辯護律師應及時予以救濟。第四提高法官、檢察官對辯護律師的職業(yè)認同感，提高其對辯護律師的信任度。

(四)完善法律援助

首先，完善有關法律援助的法律、法規(guī)。目前，我國關于法律援助的法律、法規(guī)主要有《法律援助條例》、《刑事訴訟法》、《律師法》，以及地方性法規(guī)等。《法律援助條例》是其中最重要的部分，但其效力位階較低，屬于行政法規(guī)，在法律援助體系中難以起到統(tǒng)領作用，需要進一步上升為法律。

其次，我國每年刑事法律援助案件多達數(shù)十萬件，分配到每個案件刑事法律援助律師的補貼非常少，這體現(xiàn)了我國法律援助經(jīng)費不足的問題。刑事法律援助律師收入低是一個事實，這也是很多辯護律師不愿意從事法律援助工作的主要原因，有的辯護律師即使接了法律援助案件，也是敷衍了事。因此應當加大這方面的財政投入，以保障對從事刑事法律援助的辯護律師，做到實報實銷，并給予相應補貼。

五、結(jié)語

對有效辯護制度制度的研究，在我國的時間還不長，相關的理論還不成熟。但隨著我國法治建設不斷推進，被追訴人合法權(quán)益的保障制度不斷完善，有效辯護對于提高刑事辯護質(zhì)量而言已成必須。結(jié)合我國實際情況來看，構(gòu)建有效辯護制度應當完善被追訴人自我辯護，但更應當關注的是律師有效辯護的實現(xiàn)，以保障被追訴人的合法權(quán)益。