蔣靖靜 劉琳恒 顧海寧

江蘇省邳州市人民檢察院，江蘇 邳州 221300

一、案情摘要

2011年，犯罪嫌疑人李甲與被害人徐乙同在某鎮(zhèn)一小學(xué)上學(xué)，經(jīng)常在一起玩耍。后2012年6月份左右，李甲到山東棗莊打工，后又通過同學(xué)聯(lián)系到徐乙，逐漸互生好感，其間徐乙告訴李甲屬龍，12月14日生(徐的父母陳述徐是2000年臘月14日，陽歷正好是戶籍上2001年1月8日，屬相龍)李甲也認(rèn)為徐乙不會(huì)到14周歲。在案發(fā)前數(shù)月內(nèi)兩人逐漸發(fā)展成男女朋友，并在2014年6月份先后發(fā)生三次性關(guān)系。

二、爭議焦點(diǎn)

(一)法理依據(jù)

1984年《辦理強(qiáng)奸案具體應(yīng)用法律問題解答》第6條第3款，14周歲以上不滿16周歲男少年同不滿14周歲幼女發(fā)生性行為，情節(jié)顯著輕微，危害不大的，不認(rèn)為是犯罪，責(zé)成家長和學(xué)校嚴(yán)加管教。

2000年2月《最高院關(guān)于審理強(qiáng)奸案件有關(guān)問題的解釋》規(guī)定，對于已滿14周歲不滿16周歲的人，與幼女發(fā)生性關(guān)系構(gòu)成犯罪的，以強(qiáng)奸罪定罪處罰；對于與幼女發(fā)生性關(guān)系，情節(jié)輕微的、尚未造成嚴(yán)重后果的，不認(rèn)為是犯罪。

2013年10月《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第27條規(guī)定，已滿14周歲不滿16周歲的人偶爾與幼女發(fā)生性關(guān)系，情節(jié)輕微、未造成嚴(yán)重后果的，不認(rèn)為是犯罪。

可見三個(gè)司法解釋是一脈相承的，對關(guān)于14至16周歲，與14歲以下女性偶爾自愿發(fā)生性行為，并有一定戀愛或者交往基礎(chǔ)，社會(huì)影響不嚴(yán)重，沒有侮辱、詆毀情節(jié)并造成嚴(yán)重后果，及未造成被害人懷孕、自殺、精神嚴(yán)重創(chuàng)傷等情節(jié)及后果的，可以不做犯罪處理。

(二)相關(guān)案例

張某奸淫幼女案(2000年中國審批案例要覽-刑事審判案例卷)

張某(已滿16周歲)與宋某(13周歲)在旅館發(fā)生性行為。一審認(rèn)為張某構(gòu)成強(qiáng)奸罪，判處有期徒刑兩年。二審認(rèn)為，張某與宋某交朋友期間發(fā)生性行為，均出于自愿，未造成嚴(yán)重后果，且張某系在校學(xué)生，初犯，有悔罪表現(xiàn)，與一般奸淫幼女有所區(qū)別，張某量刑過重，對其免除刑事處罰。

(三)關(guān)于強(qiáng)奸罪第3款第(5)項(xiàng)，致使被害人重傷、死亡或者其他嚴(yán)重后果的理解

根據(jù)規(guī)定，上述情節(jié)處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。關(guān)于該項(xiàng)規(guī)定，所謂“其他嚴(yán)重后果”，存在諸多爭議，即使判例也存在出入。根據(jù)2003年總第30輯《刑事審判參考》案例摘要如下：2000年3月，被告人曹某以招工為名誘騙趙某，在一旅館內(nèi)兩次強(qiáng)奸趙某，致趙某精神抑郁，診斷神經(jīng)反應(yīng)癥，5月服毒自殺身亡。后法院判決曹某有期徒刑15年，剝奪政治權(quán)利3年，賠償被害方經(jīng)濟(jì)損失71890元。

在評判認(rèn)為，被害人死亡雖不是強(qiáng)奸所致，但屬于“其他嚴(yán)重后果”，且特別指出，所謂因強(qiáng)奸“造成其他嚴(yán)重后果”，除包括引起被害人自殺或者精神失常外，結(jié)合當(dāng)前司法實(shí)踐，還應(yīng)包括造成被害人懷孕、分娩或者墮胎等嚴(yán)重危害婦女身心健康的情形或者后果。

(四)被害人現(xiàn)在沒有檢測出妊娠跡象

鑒于案發(fā)間隔過短，為現(xiàn)有醫(yī)療技術(shù)原因，無法檢測被害人是否有妊娠跡象，因此尚不能認(rèn)定犯罪嫌疑人構(gòu)成犯罪及情節(jié)加重與否，需要在符合檢測條件時(shí)，再行檢測。如果沒有妊娠跡象，可以不做犯罪處理，如果有妊娠跡象，且能夠證明確系李甲所為，再提請檢察機(jī)關(guān)審查。

三、分析意見

根據(jù)《刑事訴訟法》第55條規(guī)定，只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰;沒有被告人供述，證據(jù)確實(shí)、充分的，可以認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰。

2003年江蘇省高院《關(guān)于刑事審判證據(jù)和定案的若干意見(試行)》第57條第3款的規(guī)定，偵查機(jī)關(guān)在立案前的調(diào)查階段所作的調(diào)查筆錄，應(yīng)經(jīng)立案后的偵查機(jī)關(guān)依法核證，才可作為證據(jù)使用。經(jīng)偵查機(jī)關(guān)立案后核證，前后證明內(nèi)容不一的，立案后的證據(jù)的證明力高于立案前的證據(jù)的證明力。但有證據(jù)證明立案后的證據(jù)不真實(shí)的除外。

在本案中，被害人唯一的陳述筆錄系立案前做，因此根據(jù)相關(guān)法規(guī)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為證據(jù)不足。但鑒于被害人陳述尚有復(fù)核轉(zhuǎn)化價(jià)值，并非特殊原因比如死亡，失蹤，智力損害，因此可以以事情不清，證據(jù)不足不批準(zhǔn)逮捕。

從全案來看，雙方發(fā)生性關(guān)系確系存在戀愛基礎(chǔ)，雙方行為均系雙方當(dāng)事人真實(shí)的意思表示，且并未造成被害人名譽(yù)受到嚴(yán)重詆毀及出現(xiàn)嚴(yán)重精神創(chuàng)傷、自殺、自殘等嚴(yán)重情節(jié)或者后果，因?yàn)榭梢哉J(rèn)定情節(jié)輕微，未造成嚴(yán)重后果，不認(rèn)為是犯罪。但鑒于檢測技術(shù)局限，到檢測主體到達(dá)復(fù)檢標(biāo)準(zhǔn)，再次檢測，以是否懷孕及采取干預(yù)措施對被害人所造成身心傷害程度審查該案。