趙 莉

重慶大學，重慶 400000

一、農民住房財產權抵押之困境

我國物權法中沒有農民住房財產權的概念，農民住房財產權是作為一個政治概念在十八屆三中全會上被提出來的。隨后幾年，有關農民住房財產權客體范圍是否包括宅基地使用權的爭論一直沒有停歇。直至2015年，國務院在相關政策文件里明確指出，以農民住房財產權為擔保標的須一并抵押房屋占用下的宅基地使用權。至此，農民住房財產權外延的爭論終于落下帷幕，農民住房財產包括了房屋及其所占用的宅基地使用權。

農民產權抵押雖是中央為振興農村經濟的戰(zhàn)略舉措，但是其也存在不可避免的法律障礙。從立法上看，法律的禁止性規(guī)定卻與推進農民住房財產權擔保的政策相矛盾。要實現(xiàn)農民住房財產權的抵押必須回應現(xiàn)有法律禁止宅基地抵押的法律問題，否則，農村產權的融資擔保便無法取得法律外衣的保障。從權利內容的角度剖析宅基地使用權，不難發(fā)現(xiàn)它是一種限制性用益物權，權利人只有占有和使用的權利，權利人的處分權和收益權都受到法律的嚴格限制。比起性質相似的建設用地使用權，宅基地使用權缺乏完整的收益權和處分權，極大地阻礙了農民產權財產利益的實現(xiàn)，更加不符合中央的政策目標。

二、法律困境之原因剖析

在過去的三十年里，由于城鎮(zhèn)經濟發(fā)展，城市居民在農村購買房屋的情況越演愈烈，嚴重損害農民的利益。國家為了保護農民住房和農業(yè)用地，出臺相關法規(guī)禁止城市資本流入農房領域，由此產生的城鄉(xiāng)二元發(fā)展體制是導致農房抵押困境的最本質原因。

現(xiàn)如今，農村經濟隨著改革開放和農業(yè)現(xiàn)代化建設不斷地改善，農村社會保障體系的完善使得宅基地作為保障農民住房的功能越來越小，城鄉(xiāng)二元結構體制正在向城鄉(xiāng)一體化穩(wěn)步發(fā)展。構成城鄉(xiāng)土地不同發(fā)展模式的原因的消解，使得農村產權抵押成為了可能。因而，近幾年國家紛紛在重要文件里強調農村產權資源是拓寬農民融資渠道，提高農民經濟自主意識的重要途徑。逐步放開農村住房的交易市場，增強農村產權的財產屬性是不可回避的社會發(fā)展趨勢，也是農民增加自身責任財產的呼聲。

三、法律困境之理論探索

如何使宅基地使用權進入市場流轉，理論界有以下兩種路徑：其一是打破法律禁令的房地一體化路徑。這種觀點認為，只要在農民住房財產權抵押權實現(xiàn)時受讓人繳納了土地使用金，就能同時受讓房屋和宅基地使用權。[1]其二便是回避法律障礙的房地分離路徑。該種路徑又可根據抵押設定時和抵押權實現(xiàn)時的客體差異分為絕對的房地分離主義和相對的房地分離主義。前者主張無論是在抵押權設定時，還是抵押權實現(xiàn)時，均主張房屋所有權和土地使用權的分離。由于該抵押權的客體只包括房屋，在抵押權實現(xiàn)時，受讓人取得房屋的所有權，針對房屋占用下的土地，該學者認為可在宅基地使用權上再派生出一項次級權利，也就為房屋受讓人占有土地提供了正當性權源。[2]后者認為在設定抵押權時，采納一體化路徑；在抵押權實現(xiàn)時，基于分離原則，抵押人僅轉讓房屋而不轉讓宅基地使用權。為解決房地異主后房屋土地的權源問題，也派生一項次級性權利。關于次級權利的設想，學界又存在以下三種路徑，一是創(chuàng)設法定租賃權[3]；二是創(chuàng)設地上權[4]；三是創(chuàng)設地役權。[5]

根據前文，國務院明確主張農民住房財產權須得房地一并抵押，絕對的房地分離主義已經沒有適用的空間?，F(xiàn)在的問題是在抵押權實現(xiàn)時，是采納一體化路徑還是分離路徑。

四、農民住房財產權抵押困境之破解路徑

(一)城鄉(xiāng)一體化趨勢下，堅持房地一體化路徑

在實定法上，我國將土地使用權與地上建筑物作為不同的物權對待，但房地在物理上是不可分離的，二者必須結合才能發(fā)揮其效用。本文認為，房地一體化路徑仍有堅持的必要。第一，允許房地分離不但割裂房地之間的物理關系，還極易存在房地異主權利沖突的情況。第二，建設用地使用權和宅基地使用權僅僅存在土地權屬的差異，并無其他本質區(qū)別。前者處分時采取房地一體主義，后者作為性質相似的權利亦應采取相同的處理辦法。第三，如今，政策目標從保護農民住房權利轉換為促進農村產權的活躍式發(fā)展，立法繼續(xù)將農民與宅基地捆綁起來不符合農村經濟社會的發(fā)展需要。農民迫切需要宅基地回歸物權的財產屬性，使得農民可以最大限度實現(xiàn)農村土地使用權的收益權和處分權，以增加自身財產，實現(xiàn)經濟效益最大化。第四，在城鄉(xiāng)一體化進程中，可以預見宅基地最終會納入國有土地制度或者與國有土地同地同權、平等入市，這是社會經濟發(fā)展的必然趨勢。

因此，本文認為修改《物權法》、《擔保法》等法律的禁止和限制性規(guī)定，賦予宅基地使用權完整的用益物權權能可以從根本以解決農民住房財產權抵押的法律桎梏。在具體操作上來說，農民在將其住房財產權抵押時，必須將房地一起作為抵押的客體；在發(fā)生抵押權實現(xiàn)的情況時，受讓人如果是本集體經濟組織成員，自不存在任何法律障礙。倘若，受讓人是其他不具有成員身份的人，其獲得宅基地使用權必須以得繳納宅基地使用費為條件，同時可將其權利登記具有期限限制的特殊的土地使用權類型類型。

(二)過渡時期采納房地分離路徑

雖然房地一體化趨勢是城鄉(xiāng)一體式發(fā)展的必然要求，但是土地制度的改革和相關法律的修改并不能一蹴而就。況且，中央早已表明對推進農民住房財產權抵押是采用緩和穩(wěn)步推進的態(tài)度。因此，房地分離路徑在過渡時期仍有適用空間。在抵押權實現(xiàn)時采取房地分離主義可以很好地回避與法律的沖突，緩解社會矛盾，有利于城鄉(xiāng)一體化的漸進式發(fā)展。

上述三種次級權利設想，筆者認為“法定租賃權說”更具有優(yōu)越性。首先，地上權是外國相關法律基于房屋和土地不屬于同一人所有而創(chuàng)制的，不能解決我國土地使用權和土地占有人異主的情況。在我國物權法體系中找不到所謂的地上權的概念，引入這一概念難以符合我國的法律傳統(tǒng)。其次，用地役權的觀點解釋受讓人的權源問題，也存在法律規(guī)則不協(xié)調的問題。地役權是地役權人享有要求他人承擔方便其利用不動產的權利，供役地人并不讓渡自己所享有的物權只是承擔一定的義務。但是農民住房財產權抵押權一旦實現(xiàn)，無論宅基地都只能由受讓人使用其他物權人均無權干涉，此種權利內容儼然超過地役權的范圍。法定租賃權的優(yōu)點在于，其是一種債權，這種債權性權利的創(chuàng)設不違反物權法定原則，具有正當化基礎。另外，受讓人取得租賃權要以支付租金為前提，租金自應當歸屬于讓渡宅基地使用的抵押人所有，也符合中央關于盤活農民住房財產權財產屬性的政策導向。