鐘 逸 林慧勤 趙 越

（210095 南京農(nóng)業(yè)大學 江蘇 南京）

最近這些年，在法治化的進程中，黨和國家越來越重視鄉(xiāng)村的振興與發(fā)展，村規(guī)民約作為鄉(xiāng)村治理發(fā)展的重要部分也開始受到更多的關(guān)注。從當前的資料來看，專門對村規(guī)民約法治化的研究還很薄弱，即使在部分著作中對其有過探討，也仍然缺少對該問題的系統(tǒng)研究。但是，當前，為了促進法治社會的和諧，加強新農(nóng)村建設(shè)，系統(tǒng)研究農(nóng)村規(guī)章制度，對于農(nóng)村乃至全國的法治建設(shè)具有重要意義。在國家意愿與現(xiàn)實存在沖突的情形下，我們需要進行研究提出解決措施，以圖消除沖突，更好的實施國家政策與戰(zhàn)略，推進鄉(xiāng)村自治與法治化的和諧融通。

一、村規(guī)民約的法理闡釋

（一）村規(guī)民約的含義

村民會議作為一種公共規(guī)則，符合國家法律法規(guī)的要求。雖然在2010年的《村委會組織法解釋》中闡明，村民會議就是根據(jù)國家法律、法規(guī)和政策，結(jié)合村的實際情況制定的行為規(guī)范。并且主要規(guī)定的就是村務(wù)管理、精神文明建設(shè)、國家政策的執(zhí)行等方面的事務(wù)。但是我國的學術(shù)界截至目前一直都還沒有對其定義有一個統(tǒng)一明確的定論。

其在早期時被稱為鄉(xiāng)規(guī)民約或鄉(xiāng)約等，而蘇力先生使用的是民間法的概念，在先生的《法治及其本土資源》一書中認為民間法是“生自民間,出于習慣,由鄉(xiāng)民長時間生活、勞作、交往和利益沖突中顯現(xiàn),因而具有自發(fā)性和豐富的地方色彩”[1]的一種傳統(tǒng),學者賈秀蓮認同村規(guī)民約是一個狹義的概念“僅指在國家政權(quán)力量的幫助、指導下,由鄉(xiāng)民們自覺地建立的相互交往行為的規(guī)則”[2]。

縱觀學者們界定的內(nèi)涵，我們不難發(fā)現(xiàn)很多學者的定義都存在著一定程度的問題。而在現(xiàn)今法治化建設(shè)的進程中，村規(guī)民約具備著如下的特征：首先，由于我國農(nóng)村實行的是基層群眾自治制度，所以村規(guī)民約應(yīng)是合議的結(jié)果。其次，村規(guī)民約的制定必須結(jié)合當?shù)氐膶嶋H情況，各個地方的風土人情存在著較大的差別，因此村規(guī)民約實際上也具有地域性。最后，村規(guī)民約是規(guī)范性的條文，是村民們的行為規(guī)范，所以其應(yīng)當具有規(guī)范性。根據(jù)以上分析，筆者認為：村規(guī)民約是指全體村民依照法律法規(guī)，結(jié)合當?shù)氐膶嶋H情形，以合議方式制定的行為規(guī)范的總稱。

（二）村規(guī)民約的性質(zhì)

村規(guī)民約屬于民間法的范疇，其具備著內(nèi)生性以及本土性。首先就內(nèi)生性來說，村規(guī)民約不跟國家法一樣是經(jīng)由國家立法機關(guān)制定而成的，而是全體村民依據(jù)民主程序自發(fā)形成的社會契約，權(quán)力來源是村民自下而上的權(quán)利讓渡，而不是自上而下層層授予的國家公權(quán)力。其次，村規(guī)民約的本土性區(qū)別于法律的宏觀與抽象，遵循了實效性的原則，從每個村的實際情況出發(fā)，充分考慮各地的風土人情、地理資源等自然條件，做到了因地制宜。最后從法律屬性上說，村規(guī)民約是私約的一種，因為其是地方風俗及國家法律共同作用的結(jié)果，并且村規(guī)民約的權(quán)利淵源直接來源于《憲法》及《村委會組織法》，所以其應(yīng)當歸入民間法的范疇中。

村規(guī)民約客觀上是對法律法規(guī)的有效補充。其作為村民自治的重要行為規(guī)范，有益填補了國家法的真空之處。由于我國高山、丘陵、平原等地理環(huán)境的差異，造成了全國各地不同的地域文化及風貌，除此之外，民族間不同的風俗習慣也形成了各民族風土人情的差異，再加上歷史等因素的影響使得全國各地區(qū)在政治、經(jīng)濟和文化發(fā)展上也存在著較大的差別。正是這些差異與區(qū)別，也就要求著我國法律要能夠在全國適用時必須具有高度概括性及抽象性，那么這就導致了法律在基層農(nóng)村部分可操作性的喪失，但是村規(guī)民約卻可以將法律與當?shù)貙嶋H相結(jié)合，增加其可執(zhí)行性。

二、沖突的表現(xiàn)及原因

（一）沖突的具體表現(xiàn)

1.村規(guī)民約規(guī)避了法律的適用

法律規(guī)避原本是國際私法上的一個概念,而《鄉(xiāng)規(guī)民約與國家法關(guān)系分析— —兼論鄉(xiāng)規(guī)民約與國家法的沖突與協(xié)調(diào)》一書中認為,村規(guī)民約也存在著對國家法的規(guī)避“是指在對某種社會關(guān)系的調(diào)整中村規(guī)民約避開國家法的相關(guān)規(guī)定,制定土政策,自行一套”。[4]回避以兩種形式存在，一種是對具體性規(guī)則的規(guī)避，即顯性規(guī)避，另一種則是對原則性問題的規(guī)避，即隱性的規(guī)避。顯性規(guī)避是指在某些法律關(guān)系上，國家法律已經(jīng)制定了具體的行為規(guī)范與準則，但是村規(guī)民約卻忽視國家法律條文的硬性規(guī)定，自行制定了其他的解決措施以此來規(guī)避適用法律的行為。隱性回避是指國家法律沒有為某種法律關(guān)系的實施制定明確的規(guī)則，但有原則性規(guī)定，村規(guī)民約違背了原則精神的事實。

2.村規(guī)民約違背了法律的適用

村民的規(guī)章制度實質(zhì)上是村民的一致行為準則，對村民的內(nèi)部產(chǎn)生影響。但是很多地方因為某些原因還沒有完全的跟上現(xiàn)代化社會的潮流，所以村規(guī)民約中不乏一些有悖于現(xiàn)代法治理念的條款存在，比如說將繼承權(quán)僅僅授予給男性繼承人，而排除女性繼承人的權(quán)利，又比如濫設(shè)處罰權(quán)，根據(jù)《行政處罰法》第十四條規(guī)定，除法律、法規(guī)、省級政府和省會城市所在政府所制定的規(guī)章外，其他規(guī)范性文件均不得設(shè)定行政處罰。但在筆者調(diào)研時所發(fā)放的241份問卷中，有接近一半的村民表示村規(guī)民約中有很多的禁止性條款，這就表明現(xiàn)實中還存在著許多村規(guī)民約違背了法律適用的情形。

3.村規(guī)民約超越了法律的適用

在一些民事侵權(quán)以及刑事違法案件中，農(nóng)村地區(qū)存在著大量的“私了”行為，將這些本應(yīng)該交由司法機關(guān)處理的案件用村規(guī)民約進行解決，排除警方及法律的介入。其中民事較為典型的就是關(guān)于農(nóng)村婦女婚嫁時繼承權(quán)的問題，這也體現(xiàn)了農(nóng)村地區(qū)還存在著較為嚴重的男女不平等問題。學者陳江南就發(fā)現(xiàn)村規(guī)民約在分配征地補償時，農(nóng)村女子的權(quán)益是最容易被侵犯的“在研究的19個村規(guī)民約與國家法律沖突的案例中，有18個案例中的村規(guī)民約是侵害婦女權(quán)益的，占到94.7%”。[5]筆者調(diào)研時也發(fā)現(xiàn)有近半的村民對于外來媳婦有平等的土地利益分配權(quán)這件事上是持反對的態(tài)度，認為外來者不應(yīng)該與本村的村民所得平等。而刑事方面主要表現(xiàn)為將具有社會危害性的應(yīng)由刑法懲處的犯罪行為納入了其調(diào)整范圍，把一些應(yīng)由司法機關(guān)處理的刑事案件作為民事糾紛自行處理，讓本應(yīng)該接受刑法處罰的具有社會危害性的犯罪行為逃脫了法律制裁。

（二）沖突的原因

首先，村規(guī)民約與國家法律存在沖突的很大原因是兩者的制定主體不同，而這兩者作為行為規(guī)范，代表的實質(zhì)上就是制定主體的意志。法律的制定主體是國家立法機關(guān)，體現(xiàn)的是現(xiàn)代法治理念，而村規(guī)民約則大多反映村民們的樸素價值觀，這種情形下突出的就是傳統(tǒng)觀念與現(xiàn)代化法治理念的碰撞，學者劉帥便提出“中國幾千年燦爛歷史文化所創(chuàng)造的法律傳統(tǒng)、法制文化、以及在中國老百姓生活中所形成的一種獨特的解決糾紛的習慣，不可能因為引進西方的‘現(xiàn)代法治文明’而被徹底拋棄?！盵6]但是傳統(tǒng)的宗法社會中所形成的思想與觀念又不能那么輕易的就可以拋棄。因此這兩者在不同觀念指導下制定出來的行為準則便不可避免的會發(fā)生沖突與不協(xié)調(diào)。

村民們傾向于用村規(guī)民約來解決日常生活中的糾紛，久而久之在心理上就更加認同村規(guī)民約，在筆者調(diào)研時就發(fā)現(xiàn)，村民們在發(fā)生糾紛時，只有34%的人表示可能會去尋求法律的幫助，其余的村民都傾向于在村莊內(nèi)部依靠村規(guī)民約或者長輩調(diào)解來解決矛盾。學者高鑫便說“一旦因某一事件國家法律和國家權(quán)力對鄉(xiāng)村生活進行強力介入,部分村民在心理上必然接受不了,甚至產(chǎn)生對立情緒,衍生阻撓執(zhí)法、圍攻干部等過激行為。”[7]

最后，在我國村規(guī)民約的制定過程中，審查和監(jiān)管做不到位以及村民們在因為村規(guī)民約制定不合理而發(fā)生糾紛后所能夠?qū)で蟮乃痉ň葷蛔愕惹樾?，也使得國家法與村規(guī)民約產(chǎn)生了沖突。我國基層政府不僅沒有對村規(guī)民約的制定進行指導，而且由《村委會組織法》明確規(guī)定的備案審查機制也沒有落實好。學者李炳鳳就指出過：“村規(guī)民約在具體實施時，法律規(guī)定模糊，缺乏一個明確的部門對村規(guī)民約的執(zhí)行進行指導和監(jiān)督，這樣導致了實施過程中責任不明，基層政府就沒有對制定的村規(guī)民約進行備案審查，也就出現(xiàn)了村規(guī)民約在制定時形式與內(nèi)容上與村規(guī)民約沖突的情形?！盵8]同時，在村規(guī)民約與國家法律發(fā)生沖突侵犯村民利益時，村民的司法救濟途徑狹窄，基層法院是將這些沖突視為民事糾紛，不告不理并且只適用于個案，這樣就不利于消除村規(guī)民約與法律的整體沖突來保護村民們的合法權(quán)益。

三、沖突的治理途徑

（一）完善落實村規(guī)民約的制定程序

學者王振標指出“村規(guī)民約屬于一種社會契約，其效力基礎(chǔ)來源于社會成員權(quán)利的讓渡，其權(quán)威屬于一種‘同意權(quán)力’，那么其制定程序的民主性便是這一‘同意權(quán)力’的法理基礎(chǔ)。”[9]但是該權(quán)力不能僅僅在表決時才發(fā)生作用，在村規(guī)民約的立項、起草、討論等各個環(huán)節(jié)都應(yīng)該得到體現(xiàn)。我國《村委會組織法》雖然明確規(guī)定了村規(guī)民約應(yīng)由村民大會討論制定，但是在立項、起草等環(huán)節(jié)并沒有明確的規(guī)定，在現(xiàn)實中這些權(quán)力大多是被村委會所壟斷的。不過在民主性與合法性建設(shè)的進程中，草案的討論起草也是十分重要的一環(huán)。因此，其討論可以由村民代表會議進行，一方面，村民代表會議的效率和召集成本都優(yōu)于村民會議；另一方面，村民代表大會比村委會更民主。同時，在我們調(diào)研過程中發(fā)現(xiàn)，很多地方的村規(guī)民約實際上僅僅是由村干部們討論制定的，反應(yīng)的僅是少數(shù)人的意愿，制定主體根本不是法律所要求的村民大會。在這種情況下，將村民大會作為召開村民會議的唯一機構(gòu)，嚴格執(zhí)行村民會議的規(guī)定尤為重要。

（二）完善落實村規(guī)民約的合法性審查

要充分發(fā)揮村規(guī)民約的作用，不僅僅要看其是否結(jié)合了當?shù)貙嶋H，更重要的是要明確其是否符合法律的要求。對于其中違反了法治精神的內(nèi)容應(yīng)當剔除，使其符合社會主義現(xiàn)代法治的要求，而完善村規(guī)民約合法性審查時，明確審查的主體便顯得尤為重要。而對村規(guī)民約實施合法性審查的主體，有一部分學者認為應(yīng)該由法院進行，學者孫瑞灼提出“按照現(xiàn)行法律,人民法院有確認合同效力的權(quán)利。村規(guī)民約從性質(zhì)上看也屬于合同性質(zhì),所以,人民法院應(yīng)當有權(quán)確認其效力。在操作中,人民法院對于當事人以村規(guī)民約違法,造成當事人損害,當事人據(jù)此提起訴訟的案件,人民法院即可以對案件作出處理,也可以同時宣告村規(guī)民約全部無效或部分無效?！盵10]但是另有一部分學者則認為應(yīng)該由基層人民政府對村規(guī)民約進行合法性審查，筆者認同后者觀點，因為法院審查還是需要村民去起訴，該審查是被動的。但是由基層法院在備案審查時主動的進行合法性審查，能夠更加及時的發(fā)現(xiàn)沖突之處并且消除該沖突。同時，我們在對合法性審查時眼光不能僅僅局限于內(nèi)容上面，程序的合法性也極為重要，畢竟內(nèi)容與程序都正義時，法律跟村規(guī)民約才能完全發(fā)揮出其應(yīng)有的作用。兩個方面都合法時才能予以備案，而不合法就應(yīng)當退回。

（三）加強對農(nóng)村地區(qū)的普法工作，給予村規(guī)民約一定的成長空間

在農(nóng)村地區(qū)加強教育普法工作，提升村民的法律素養(yǎng)，不僅有利于減少村規(guī)民約在制定過程中存在的與國家法律相沖突的情形，而且還有助于村民捍衛(wèi)自己權(quán)利意識的增強。村規(guī)民約在中國存在了數(shù)千年之久，一直發(fā)揮著其獨特的作用，但因為國家法的宏觀與抽象，在農(nóng)村地區(qū)確實有很多法律無法涉及到的領(lǐng)域，在這些法律空白的領(lǐng)域內(nèi)，村民們憑借自己的經(jīng)驗與信任來處理所發(fā)生的糾紛，不但能夠維持鄉(xiāng)間秩序的和諧，還能夠達到情、法、理的統(tǒng)一。充分尊重村民們的自治，而不是一味壓縮自治的空間，這樣只會使村規(guī)民約變成千篇一律的翻版，失去其本應(yīng)該承載的功能與作用，這樣子僵化的村規(guī)民約實際上依靠的還是人治，并不有利于農(nóng)村法治的建設(shè)發(fā)展進程。田成有先生就提出“針對法律所調(diào)整的社會關(guān)系的性質(zhì)不同,限定國家法與民間法的范圍。將社會關(guān)系分為三種：一種是屬于最基本、最主要的社會關(guān)系；一種是屬于具有強烈的‘地方性知識’和民間色彩的社會關(guān)系；還有一種是屬于國家法和民間法都可以涉及到的社會關(guān)系?！盵11]只要村規(guī)民約符合了國家法律的基本精神并且不觸犯國家法律的禁止性規(guī)定，那么就應(yīng)適當?shù)慕o予其一定的探索發(fā)展空間，這也是基層民主的精神所在。