張森偉

（311100 浙江金宏律師事務(wù)所 浙江 杭州）

1 非法經(jīng)營罪的擴張

判斷非法經(jīng)營罪是否擴大的標(biāo)準(zhǔn)可以從兩個方面來確定。首先，在立法層面上，立法機關(guān)對非法經(jīng)營罪的規(guī)定是否與應(yīng)有的標(biāo)準(zhǔn)相比過大。這種方法只有理論意義。在司法實踐中，最重要的問題不是立法本身是否合適，而是如何解釋和適用立法。此外，由于立法合法性標(biāo)準(zhǔn)的難以確立，非法經(jīng)營罪的范圍難以界定。甚至可以說，立法者具有“擴大”犯罪范圍的權(quán)力空間，正因如此，立法者完全可以無視學(xué)理結(jié)論，直接做出“虛假規(guī)定”。因此，即使立法者有意擴大非法經(jīng)營罪的范圍，實際上擴大了非法經(jīng)營罪的刑罰范圍，也是一種有效的立法選擇，司法實踐只能選擇服從。更具有現(xiàn)實意義的是以立法為判斷標(biāo)準(zhǔn)，檢驗非法經(jīng)營罪在司法實踐中的解釋和適用是否超出了法律條文所能涵蓋的最大范圍。這一層面的拓展，更具有現(xiàn)實意義。從司法層面判斷非法經(jīng)營罪是否有不當(dāng)擴張，操作起來更為方便，因為它具有相對確定的判斷標(biāo)準(zhǔn)——法律文本和法律文本背后的立法原因。

2 非法經(jīng)營罪的程序控制：違反國家規(guī)定

在市場經(jīng)濟中，除非受到法律的特別限制，否則商業(yè)應(yīng)該是自由的。因此，非法經(jīng)營犯罪違反的準(zhǔn)入制度，只能由“國家規(guī)定”來建立。而“國家監(jiān)管”是一個法律概念，根據(jù)刑法。第九十六條本法限于“全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律、決定、國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、決定、命令”。違反國家規(guī)定不是無意義的語義重復(fù)，而是構(gòu)成要件。在具體的案例中，不僅要找到一般意義上符合要求的規(guī)范，還要證明具體行為違反了規(guī)范。

3 非法經(jīng)營罪在司法層面的擴張及其原因

司法系統(tǒng)將法律規(guī)定的非法交易的規(guī)模作為衡量非法活動罪行的措施，發(fā)現(xiàn)擴大犯罪不僅是一種理論上的可能性，也是一種現(xiàn)實。

3.1 非法經(jīng)營罪在司法層面擴張的具體表現(xiàn)

3.1.1 對犯罪本質(zhì)的突破

確定犯罪的依據(jù)是刑法的說明、刑法總則的規(guī)定和犯罪構(gòu)成的基本原則。結(jié)合刑法的規(guī)定，設(shè)立非法經(jīng)營罪必須違反國家規(guī)定，沒有取得進(jìn)入市場經(jīng)營的資格，因而擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的。然而，在司法實踐中，非法經(jīng)營罪有時被簡單地分解為“非法+經(jīng)營”的簡單結(jié)構(gòu)。是否會以營利為目的，通過信息網(wǎng)絡(luò)提供有償刪除信息服務(wù)或明知虛假信息而通過信息網(wǎng)絡(luò)提供有償發(fā)布信息服務(wù)的行為作為違法商業(yè)犯罪的處罰，具有上述情形完全相同的?？梢员惶幜P為非法經(jīng)營罪的，只能是沒有互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營資格的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營行為，而不能處罰為非法經(jīng)營本身。

3.1.2 對實質(zhì)危害要件的突破

“擾亂市場秩序”是非法經(jīng)營罪實質(zhì)危害的體現(xiàn)，也是與“擾亂市場準(zhǔn)入秩序”行為相對應(yīng)的無價值結(jié)果。目前,司法實踐的操作只關(guān)注行為的屬性是否擁有和行為的數(shù)量是否滿足要求的值得懲罰,但很少關(guān)注的具體行為是否擾亂市場秩序的本質(zhì)的市場環(huán)境下實現(xiàn)。對于“擾亂市場秩序”的要求，不能從“違反國家規(guī)定”的要求中直接推斷出來，就像盧勇《毒品販運管理法》意義上的“假藥”不能從公眾直接推斷出來一樣具體行為對市場秩序的嚴(yán)重破壞，不僅關(guān)系到人民群眾的生命健康，也關(guān)系到人民群眾的生命健康。在王立軍案之前，司法機關(guān)很少對這一重大問題作出獨立判斷。

3.2 非法經(jīng)營罪司法擴張的原因分析

大多數(shù)學(xué)者對非法經(jīng)營罪的擴大持積極態(tài)度，認(rèn)為擴大非法經(jīng)營罪的適用范圍是刑法的需要。在這一理念的指導(dǎo)下，司法實踐拓展了非法經(jīng)營罪的適用范圍。在刑罰必要性的推動下，司法實踐以及為司法實踐提供理論依據(jù)的理論，完全忽視了立法者的初衷及其設(shè)定的犯罪邊界，全面突破了非法經(jīng)營罪的邊界。第一個突破是非法經(jīng)營行為的本質(zhì)——違反市場準(zhǔn)入秩序。市場準(zhǔn)入秩序作為市場經(jīng)濟秩序的一個非常有限的方面，市場交易秩序、市場管理秩序等方面的內(nèi)容是“市場經(jīng)濟秩序”。因此，以擾亂市場準(zhǔn)入秩序為本質(zhì)的非法經(jīng)營罪顯然不能成為破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪的攔阻因素。此外，非法經(jīng)營罪甚至被視為整個刑法的底線。例如，實務(wù)部門的工作人員認(rèn)為，非法經(jīng)營罪的法律利益應(yīng)界定為市場管理，以規(guī)范禁止或禁止進(jìn)入的經(jīng)營活動。

4 限制非法經(jīng)營罪司法擴張的具體方式

4.1 確立司法容忍危害行為的理念

在處理新型有害行為方面，我國歷來有司法優(yōu)先的傳統(tǒng)。在處理上述非法外匯交易和傳銷問題上，司法機關(guān)是帶頭的，立法機關(guān)緊隨其后。這是因為司法程序更簡單，更容易及時處理突發(fā)的社會問題。這種靈活的司法雖然可以彌補個別案件的漏洞，但也有可能將司法權(quán)從合法性原則的牢籠中釋放出來，對公民自由造成廣泛的損害。深度傷害。刑事司法決定是否使用公權(quán)力的第一步不應(yīng)是該行為的危害性，而應(yīng)是現(xiàn)行立法是否為其自身的行為提供了依據(jù)。

4.2 全面檢驗非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件

首先，本構(gòu)要素的綜合檢索和對應(yīng)原則。非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)在具體判決書中予以列舉，并在判決書中詳細(xì)分析其與具體事實的充分性。二是犯罪嫌疑人無原則性。構(gòu)成要件在具體案件中是否完備，應(yīng)由公訴機關(guān)負(fù)責(zé)。第三，定性與定量相結(jié)合的原則。“擾亂市場秩序”的認(rèn)定既需要存在與不存在的判斷，也需要多與少的判斷，定性判斷必須優(yōu)先于定量判斷。所謂定性判斷，就是根據(jù)當(dāng)前的經(jīng)濟發(fā)展背景，分析特定的行為是否會給市場帶來負(fù)面影響。

4.3 與時俱進(jìn)地推動司法出罪化

隨著時代的發(fā)展，特定行為的屬性也會發(fā)生變化。司法雖然不能及時對刑法中未列入的有害行為進(jìn)行處罰，但可以而且應(yīng)該將刑法中已列入但不再具有實質(zhì)危害性的行為解釋為無罪。