孫舟浩

（550025 貴州民族大學(xué) 貴州 貴陽）

一、公序良俗原則

（一）概念

公序良俗，即公共秩序與善良風(fēng)俗的簡稱。公序良俗指民事主體的行為應(yīng)當(dāng)遵守公共秩序，符合善良風(fēng)俗，不得違反國家的公共秩序和社會的一般道德。

（二）公序良俗原則在其他國家中的體現(xiàn)

在德國民法中，與公序良俗相當(dāng)?shù)母拍钍巧屏硷L(fēng)俗.在英美法中，與此類似的概念則是公共政策?！兜聡穹ǖ洹芬?guī)定，違反善良風(fēng)俗的法律行為是無效行為；以違反善良風(fēng)俗的方式故意損害他人的，承擔(dān)損害賠償責(zé)任。《日本民法典》中同樣規(guī)定了違反公序良俗的法律行為無效。原《蘇俄民法典》中規(guī)定違反國家與社會利益的行為無效。原《德意志民主共和國民法典》中規(guī)定：“為社會主義道德所不容的契約無效。”

（三）公序良俗原則在我國民法中體現(xiàn)

我國《民法總則》第八條明確規(guī)定了“公序良俗原則”，即民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗。也可以說公序良俗原則是民法總則中六大原則的兜底條款。

二、公序良俗原則在司法案例中的體現(xiàn)

在德國理查德森訴梅麗什案中法院的判決和我國的“瀘州遺贈案”中的判決就截然相反。案件的事實(shí)經(jīng)過大概是：在1965年的德國，一名結(jié)婚但是沒有子女的男子死亡，他在1948年立了一份遺囑，這份遺囑把從1942年起和自己像夫妻一樣生活的而且離過婚的女人立為唯一繼承人。這份遺囑不僅排除了這位男子妻子所擁有的繼承權(quán)，也將這名男子的兩個(gè)姐妹排除在繼承之外。最后法庭判決遺產(chǎn)歸為與男子像夫妻一樣生活的離過婚的女人。

這個(gè)德國情婦案和我國的“瀘州遺贈案”看起來差別并不是很大，但是判決的結(jié)果卻恰好相反。該男子將情婦指定為繼承人，因而排除其姐妹的繼承權(quán)，并不因違反德國民法典中所規(guī)定的善良風(fēng)俗而無效。因?yàn)榈聡穹ǖ涞?38條第一款規(guī)定“違反善良風(fēng)俗的法律行為無效?！边@名男子通過立下遺囑給予情婦自己的財(cái)產(chǎn)，只有在他使享有特留份權(quán)利的親屬的利益受到損害時(shí)，才屬于道德上應(yīng)予遣責(zé)的行為。但卻不能對案件產(chǎn)生決定性的影響。如果這名男子曾與像夫妻一樣共同生活的女子保持婚外性關(guān)系，尤其是通奸關(guān)系，為了向女方表示酬謝或者為了促使女方繼續(xù)保持通奸關(guān)系而作出的法律行為，被認(rèn)為是違反善良風(fēng)俗的和無效的。但是，如果一項(xiàng)終意處分并非僅僅具有這種酬謝性質(zhì)，就不能單憑婚外性關(guān)系這一事實(shí)，來論證財(cái)產(chǎn)贈與行為違反了善良風(fēng)俗。

在我國的“瀘州遺贈案中”法院卻沒有充分尊重當(dāng)事人的意思表示，徑直把財(cái)產(chǎn)判給夫妻感情早已破裂的前妻。雖說在我國當(dāng)時(shí)的那個(gè)時(shí)代背景下，法院判決當(dāng)事人遺囑無效，遺產(chǎn)歸原配所有。但是在理論界，我國的學(xué)者們的爭議還是很大的，甚至牽扯到遺囑的當(dāng)事人意思自治優(yōu)于其它原則的問題，本文暫且按下不說。

中國法學(xué)會會員，湖南省民商法研究會理事溫毅斌曾發(fā)表觀點(diǎn)，認(rèn)為丈夫有自由處分自己個(gè)人財(cái)產(chǎn)的絕對權(quán)利，盡管有些沒有顧忌和尊重社會公德，但由于沒有違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性、禁止性規(guī)定，沒有損害社會公共利益，也沒有損害到妻子的利益，所以贈予有效。如果丈夫與“小三”不是以損害妻子的精神、給其 造成精神痛苦為目的，才惡意串通去簽訂贈予合同，根據(jù)《合同法》第五十二條的規(guī)定，這種贈予行為仍然是有效的。

三、啟示借鑒

（1）瀘州遺贈案其實(shí)并非只是一個(gè)財(cái)產(chǎn)問題的繼承和歸屬問題。它有著多方面的沖突。比如：民法通則的原則和繼承法的原則的沖突，在同一案件中出現(xiàn)矛盾，如果同時(shí)適用不同的法律原則時(shí)應(yīng)該如何進(jìn)行選擇。再比如，法律原則和法律規(guī)則的適用沖突問題。

我認(rèn)為，就該案發(fā)生的時(shí)間節(jié)點(diǎn)上來看，社會中的“包二奶”風(fēng)氣雖然有。但是絕大多數(shù)人，對于這種現(xiàn)象是深惡痛絕的。上個(gè)世紀(jì)90年代的人們還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有達(dá)到像今天的社會的開放程度。而這些，就是公序良俗原則和意思自治原則在司法實(shí)踐中的碰撞。所以，我也支持法院不把財(cái)產(chǎn)判給第三者。一來，是因?yàn)榈谌咴谥缹Ψ接信渑嫉那闆r下和對方非法同居。二來，法院判決也需要兼顧當(dāng)時(shí)的社會觀念的問題，充分考慮到當(dāng)時(shí)人們的心理和公序良俗。但是在此基礎(chǔ)上，要同時(shí)兼顧個(gè)人的自由意志，處分權(quán)和社會責(zé)任以及意思自治原則和公序良俗原則的情況下。法院雖判決不給張學(xué)英財(cái)產(chǎn)。但是也可以給予張學(xué)英適當(dāng)?shù)呢?cái)產(chǎn)作為對黃永彬的個(gè)人自由處分權(quán)的尊重也是對張學(xué)英的一些補(bǔ)償。那么問題又出來了。給多少才算做“適當(dāng)”。以后如果再次遇到類似的案子應(yīng)該如何去處理。也是需要我們?nèi)ソ鉀Q的問題。

（2）就德國情婦案可以知道法院判決給情婦該男子的四分之一財(cái)產(chǎn)。雖然財(cái)產(chǎn)很少但是體現(xiàn)了人道主義精神和法律所要維護(hù)的公平正義。對于該情婦而言公道的意義遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于錢財(cái)多少的意義。相對于瀘州遺贈案而言，德國情婦案可以更好的兼顧法律與道德的關(guān)系。德國法院在保護(hù)了當(dāng)事人意思自治的處分自由的前提下，同時(shí)也兼顧了公序良俗原則。做到了一個(gè)較為平衡的處理。再反觀我國的瀘州遺贈案，雖然也有犧牲了個(gè)案的公平正義而維持社會穩(wěn)定的嫌疑。但是卻并沒有尊重當(dāng)事人的自由處分權(quán)，情婦的合法財(cái)產(chǎn)沒有得到保證。我們應(yīng)該清楚自己不成熟的地方并努力加以完善。才可以更好的讓大家感受到我國的法律所帶來的“公平正義”。