謝曉晶

（133000 延邊大學 吉林 延吉）

一、正當防衛(wèi)的定義及成立條件

根據(jù)刑法第20條第1款：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)益免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任?！庇纱丝梢詺w納出正當防衛(wèi)的五個要件：①起因條件；②時間條件；③意思條件；④對象條件；⑤限度條件。實務(wù)部門中往往就是在正當防衛(wèi)條文的理解與成立條件的判斷辨析上出現(xiàn)誤差，導(dǎo)致本應(yīng)是正當防衛(wèi)卻被認定為防衛(wèi)過當或過失致人重傷罪等罪名。因此有必要在具體案件的審視正當防衛(wèi)的認定、成立及與防衛(wèi)過當?shù)膮^(qū)分。

二、正當防衛(wèi)的實務(wù)認定標準分析

2017年發(fā)生的于歡案曾引發(fā)社會的廣泛關(guān)注，一審中于歡被認定為不構(gòu)成正當防衛(wèi)而被以認定為故意傷害罪，判處無期徒刑。此處，通過詳細了解案情后發(fā)現(xiàn)，一審判決書中認為“不存在正當防衛(wèi)意義的不法侵害前提”，由此可見正當防衛(wèi)必須是針對不法侵害行為才能防衛(wèi)，但是不法侵害既可以包含犯罪行為，也可以是一般的違法行為。于歡案中民警到來之前，吳學占、杜志浩等人非法拘禁于歡及其母蘇銀霞，民警出警后，討債方不僅沒有解除非法拘禁，并且采取盯守，圍困于歡和辱罵、脫褲裸露下體在蘇銀霞面前擺動等嚴重侵害于歡、蘇銀霞人格尊嚴的行為。反觀整個案件中，討債人的多種不法侵害，不僅具有持續(xù)性并且不斷升級，已經(jīng)涉嫌非法拘禁犯罪以及對人身的侵害行為。長期的限制人身自由行為已經(jīng)具備了防衛(wèi)的時間條件，防衛(wèi)具有適時性，此時于歡制止討債人不法侵害的行為當然得認定為正當防衛(wèi)。從限度條件來看，首先，于歡制止不法侵害的行為排除特殊正當防衛(wèi)，原因是吳學占等人的行為并非嚴重危及人身的暴力犯罪。其次，于歡的防衛(wèi)行為造成了一死、二重傷、一輕傷的結(jié)果，明顯超過必要限度，造成重大損害，應(yīng)當認定為防衛(wèi)過當。

在昆山龍哥案中，問題的焦點在于不法侵害何時認定為結(jié)束？防衛(wèi)適時性的認定標準？理論上，不法侵害的結(jié)束標準是：法益面臨的危險已經(jīng)徹底解除。昆山龍哥案中，首先，龍哥持長刀行兇重傷害乃至殺人，如果此時不法侵害仍在持續(xù)，那么已經(jīng)屬于特殊正當防衛(wèi)，另外在判斷不法侵害是否結(jié)束上，應(yīng)當從行為人的角度去思考，設(shè)身處地情景化地考慮白衣男的行為是否能認定為正當防衛(wèi)，而不能以上帝視角去看問題，如果一般人在當時緊急情況下認為不法侵害仍在持續(xù)，那么就應(yīng)當認定防衛(wèi)時間是適時的，即便時候查明，當時不法侵害仍在持續(xù)，亦不能認定為事后防衛(wèi)或假想防衛(wèi)。

在趙宇案中，公安機關(guān)以趙宇涉嫌過失致人重傷罪移送檢察機關(guān)，而檢察機關(guān)則認定為防衛(wèi)過當。從犯罪的兩階層體系來分析，趙宇案中，在違法層面上，趙宇踩踹李華的行為造成李華重傷的結(jié)果，趙宇的踩踹行為是故意的，但是趙宇對于重傷的結(jié)果是持過失心理的，因此公安機關(guān)認定過失致人重傷是正確的，但是我們知道在違法性層面后要繼續(xù)判斷是否有違法阻卻事由，不難看出趙宇的行為屬于正當防衛(wèi)，那么此時正當防衛(wèi)要排除趙宇的違法事由，因而趙宇的行為是具有正當防衛(wèi)性質(zhì)的，但是公安機關(guān)以趙宇涉嫌過失致人重傷罪移送檢察機關(guān)明顯在趙宇案的性質(zhì)上產(chǎn)生了極大的錯誤，趙宇的行為是顯然具有正當防衛(wèi)性質(zhì)的，至于是不是防衛(wèi)過當，則需要繼續(xù)分析。本案中，趙宇的行為可以分為兩個階段，即第一階段為趙宇阻止李華毆打鄒某，是為阻止李華正在進行的不法侵害，因而在第一階段認定為正當防衛(wèi)是毫無疑問的，趙宇的行為是保護他人的正當防衛(wèi)。那么接著來看第二階段，李華毆打鄒某被阻止后，起身準備對趙宇施暴，但是趙宇將李華拖到在地并且一腳踩向李華，也正是因為這一腳導(dǎo)致李華腹部橫結(jié)腸破裂的重傷結(jié)果。檢察機關(guān)由此認定趙宇為防衛(wèi)過當。但是我們知道防衛(wèi)過當需要行為超過必要限度并且造成嚴重結(jié)果，在趙宇面臨李華的攻擊行為時，其一腳踩向李華的行為本身是不過當?shù)模酉聛硇枰治鲞@個重傷結(jié)果趙宇要不要負責，由于趙宇對重傷結(jié)果顯然是持過失心態(tài)的，從正常一般人的角度看的話，此時的緊急情況下采取踩腹部的行為也是可以接受的行為，那么在趙宇收到李華不法侵害的情況下進行防衛(wèi)導(dǎo)致的重傷的不利后果是需要李華承受的，故而趙宇的行為只能認定為正當防衛(wèi)而不是防衛(wèi)過當。

三、結(jié)語

正當防衛(wèi)的認定一直是實務(wù)中的難題，在具體涉及正當防衛(wèi)的案件中，需要公安司法機關(guān)慎重并以社會一般人的視角區(qū)別看待案情的發(fā)展，在具體操作上，要嚴格按照兩階層體系來判斷，在確認違法性判斷完畢后進行違法阻卻事由的審視，在正當防衛(wèi)問題上要做到五個要件一個個的分析，不法侵害、防衛(wèi)限度、防衛(wèi)適時性的理解上要緊扣案情，應(yīng)當尊重一般人在當時緊急情況下的認識能力和判斷能力，而不能以上帝視角來進行事后判斷。唯有如此，才能在刑事司法實踐中做到罪責刑相適應(yīng)和懲罰犯罪保障人權(quán)的平衡。