慕 森

（315700 象山縣人民檢察院 浙江 象山）

一、技術偵查措施的語義及概念

在刑訴法明確“技術偵查措施”這一措辭用法之前，也有將其稱為“秘密偵查”、“特殊偵查措施”的用法，在司法實踐中，“技術偵查”、“秘密偵查”、“特殊偵查”三者只是在稱謂上有所區(qū)別，在語義所指向的范圍是一致的。

刑事訴訟法實際上規(guī)定了三種技術偵查措施，從條文來分析，第一百五十條規(guī)定了秘密監(jiān)控類的偵查措施，第一百五十三條第一款規(guī)定為“為了查明案情，在必要的時候，經公安機關負責人決定，可以由有關人員隱匿其身份實施偵查”，即明確了可以派遣線人、特情、臥底等秘密調查人員進行偵查。第二款規(guī)定了“對涉及給付毒品等違禁品或者財物的犯罪活動，公安機關根據偵查犯罪的需要，可以依照規(guī)定實施控制下交付”，則是對控制下交付等誘惑類偵查措施的確定。因此無論理論上如何界定技術偵查措施的概念及內涵，新刑事訴訟法所確定的技術偵查措施實際上包括了三個部分：一是包括以電子偵聽、電話竊聽、電子監(jiān)控等手段的技術類偵查手段；二是包括控制交付、誘惑購買等手段的誘惑類偵查手段；三以運用線人、特情、臥底偵查員等秘密調查人員進行的偵查手段。

二、刑訴法對技術偵查措施法律規(guī)制的制度現狀

修改后刑訴法對技術偵查的主體、范圍、有效期、保密義務等方面進行了限定，但是相關規(guī)定大多屬于“宣言式條款”,規(guī)定的內容仍然過于原則，對技術偵查措施的全面系統(tǒng)的法律規(guī)制還有待完善，但是其中局于核心地位，影響技術偵查措施法律規(guī)制實踐效果的制度問題有以下三個方面：一是缺少細化的審批程序。二是缺少對違法技術偵查措施的程序性制裁及救濟措施。三是技術偵查措施的種類不確定。

三、技術偵查的司法實踐問題

（一）封閉的“自我授權”和“行政審批”，導致實踐中技術偵查措施的適用亂象叢生

根據公安部和最高檢的相關規(guī)定，公安機關、檢察機關的技偵措施均由本部門來審批決定，呈現出明顯的“自我授權”特征，而外部監(jiān)督根本無從談起，而從審批的運作流程來看，整個審批程序應當屬于“行政審批”的運作模式。這樣批準與執(zhí)行的一體化，違背了分權與制衡的法治要求，將檢察監(jiān)督擋在門外。

實踐中公安機關適用技術偵查措施存在諸多問題，具體表現為：技術偵查措施超越法定適用范圍，采取技術偵查措施的決定書未附卷；部分案件中超出審批對象進行監(jiān)聽；未將原始錄音數據未隨卷移送等。

（二）公法對技偵證據如何使用仍存有爭議，導致檢察機關工作被動

公安機關從偵查便利及偵查效率出發(fā)，不愿意將技偵材料移送審查逮捕及審查起訴，對技偵措施接受外部監(jiān)督持消極態(tài)度。然而在本輪 “以審判為中心”的訴訟制度改革中，人民法院認為技偵證據要一般要接受庭審舉證質證，拒絕提供或者沒有在審限規(guī)定時間內提供的，可根據已經在案的證據直接作出是否有罪的判決；如果該證據材料是定案關鍵證據的，應當作出事實不清、證據不足的結論。

由于公安偵查機關和法院在技術偵查措施及技偵證據的使用上存在的不同認識和分歧，導致作為線性訴訟結構中間環(huán)節(jié)的檢察機關處在進退兩難的境地，造成工作被動。

四、對技術偵查進行檢察監(jiān)督的制度構想及實踐路徑

從維護司法公平正義的角度出發(fā)，作為法律監(jiān)督機關的檢察機關應當順應“以審判為中心”的訴訟制度改革，加強對偵查權的監(jiān)督制約，切實轉變陳舊的司法理念，將技術偵查措施的行政審批模式轉變?yōu)橐詸z察監(jiān)督為核心的司法審查模式，構建完善技術偵查檢察監(jiān)督機制。

（1）采用技術偵查措施的申請。公安機關采取技術偵查措施應向同級檢察機關偵查監(jiān)督門進行審查批準；檢察機關自己辦理的自偵案件，采取技術偵查措施應由其上一級檢察機關偵查監(jiān)督部門批準。申請批準應書面提出，并且提供能證明適用技術偵查措施必要性的相應證據。

（2）受理和審查。檢察機關偵查監(jiān)督部門在收到偵查機關的書面申請后，應指派專人對申請進行審查，在3 日內做出批準或不批準決定。具體審查的內容應包括：是否屬于可以適用技術偵查措施的案件范圍；是否滿足適用技術偵查措施的法定條件；提交報備審查的申請書是否具有適用對象和適用措施等具體內容；申請書是否具有適用技術偵查措施必要性和最后性的相關證據等。

（3）決定實施技術偵查措施。檢察機關偵查監(jiān)督部門經審查后批準同意實施技術偵查措施的，應發(fā)出書面的同意適用技術偵查措施決定書，并同時發(fā)出技術偵查措施實施細則說明，說明技術偵查措施適用的種類、適用對象、適用時間、地點等內容。如不同意實施技術偵查措施的，也應書面發(fā)出不同意適用技術偵查措施決定書，同時偵查機關對決定存有異議的，有權向上級檢察機關申請復議。

（4）執(zhí)行技術偵查措施。適用技術偵查措施的檢察機關或公安機關在收到同意適用技術偵查措施決定書后，必須嚴格按照批準決定書規(guī)定的種類、對象和期限實施。

（5）技術偵查事后跟蹤審查機制。在檢察機關偵查監(jiān)督部門批準技術偵查措施后，應定期對技術偵查的運行情況進行審查。如發(fā)現偵查機關存在超越原批準的手段、使用范圍的情況，或未按批準的程序來使用等違法開展技術偵查措施的，可以通過進行口頭或者書面糾正違法等形式對偵查機關的違法行為進行糾正。同時應啟動非法證據排除程序，對于認定屬于違法獲取的證據以及其轉化證據的，應當依法予以排除。如果偵查人員利用偵技手段侵犯他人權利的，檢察機關應發(fā)出檢察建議，建議有關機關給予處分，情節(jié)嚴重涉嫌犯罪則移交相關部門追究刑事責任。

（6）技術偵查措施的實施期限和延期。實施期限為三個月，到期后可以申請延長，延長最多以2次為限。第一次延長由原批準單位的上一級檢察機關偵查監(jiān)督部門來批準，第二次延長則由省級檢察機關的偵查監(jiān)督部門批準。

（7）對于有重大影響的疑難、復雜案件，檢察機關在批準采取技術偵查措施后，可以派員介入偵查，及時予以監(jiān)督，以保證技術偵查措施的合法使用。