黃鳳琦

華東交通大學(xué)理工學(xué)院，江西 南昌 330100

刑事和解作為一種刑事紛爭解決機制，對社會的各諧發(fā)展具有極為重要的促進作用，但其固有的缺陷也是不可避免的，在司法適用過程中也面臨著強烈的批評。針對某些批評，刑事和解在其自身的學(xué)理構(gòu)建和適用實踐中，也在不斷開展反思，或從自身角度進行回應(yīng)，或?qū)ψ陨肀M可能彌補。

一、刑事和解削弱了刑罰預(yù)防功能

刑罰的功能包括個別預(yù)防功能和一般預(yù)防功能，前者指刑罰對犯罪人所產(chǎn)生的作用，包括限制或剝奪再犯能力、威懾、感化、改造等作用；后者指刑罰對社會一般人的作用，包括對潛在犯罪人的警戒和威懾作用、對被害人及其家屬的安撫作用等。正如貝卡里亞所言“刑罰的目的既不是要摧殘一個感知者，也不是要消除業(yè)已犯下的罪行。刑罰的目的在于阻止罪犯再重新侵犯公民，并規(guī)勸其他人不要重蹈覆轍?！钡腥苏J為刑事和解的“非罪化”、“輕刑化”等效果，不利于懲治打擊犯罪，甚至?xí)魅跣塘P的預(yù)防功能。因為行為人通過事先權(quán)衡自己犯罪的后果并決定是否采取行動，如果當(dāng)行為人預(yù)計可以通過刑事和解以賠償代替刑罰，犯罪成本明顯降低，這就可能會促使行為人實施犯罪。

雖然從威懾的角度看，刑事和解對刑罰預(yù)防存在一定損傷，但并非徹底削弱預(yù)防機能。刑事和解只是犯罪諸多制裁手段之一，通常是與其它責(zé)任方式例如與緩刑或者與一個減輕的刑罰結(jié)合適用，這使刑事和解對刑罰威懾力即便有影響，也只是較小的影響?？梢姡淌潞徒獗旧聿⒉慌懦馄渌呢?zé)任方式，更沒有將刑罰威懾力去除。

另外，就現(xiàn)實情況分析，對犯罪人適用刑罰，限制或剝奪了犯罪人一定權(quán)益，使犯罪人感受痛苦認識到犯罪會遭受刑罰處罰，從而產(chǎn)生抑制再次犯罪心理，但如果犯罪人沒有真誠悔悟自己的行為，是無法徹底打消再犯罪念頭，而且缺乏悔罪心理，可能還會加深其與國家、社會的抵觸與仇恨，為再次犯罪埋下種子。相反，適用刑事和解，在對犯罪人定罪量刑之前，通過與被害人溝通，犯罪人會認識到自己行為惡性，產(chǎn)生良心的悔罪，從而斷絕再犯罪的念頭。因此，從某種程度上說，刑事和解不但沒有削弱刑罰的一般預(yù)防功能，相反還能彌補刑罰本身預(yù)防犯罪功能上的不足。

二、刑事和解違背了正當(dāng)程序

傳統(tǒng)訴訟模式下，國家代替被害人對犯罪人進行追訴，為了避免國家與犯罪人之間的力量失衡，產(chǎn)生了“正當(dāng)程序”觀念并形成了一系列相關(guān)制度，例如無罪推定原則、嚴格證明規(guī)則、辯護制度等。但是，刑事和解特別強調(diào)對被害人利益的保護，必然會忽視犯罪人的權(quán)利保護。在適用過程中，難免給犯罪人實體權(quán)利和程序權(quán)利帶來一定的損害，違反正當(dāng)程序。具體表現(xiàn)為：第一，刑事和解與無罪推定原則相違背。無罪推定原則要求，任何人在法院判決生效前不得認定為有罪。而在刑事和解中，只要犯罪人承認自己的罪行，他在整個訴訟過程中就被認為是有罪的人，這明顯與無罪推定原則相抵觸。第二，刑事和解侵犯辯護制度。刑事和解一味追求的是犯罪人認罪、悔罪，犯罪人只有完全的坦白才會被認為態(tài)度真誠，但凡與辯護有關(guān)的言行都會被認為是和解誠意上的瑕疵，從而導(dǎo)致犯罪人不敢為自己辯護，這無疑侵害了犯罪人最基本的辯護權(quán)利。第三，刑事和解否認了嚴格證明規(guī)則。在刑事訴訟中，嚴格的證明規(guī)則是對犯罪人權(quán)利的有效保障。但在刑事和解中，只要犯罪人承認犯罪，就被認定是犯罪人，基本上不存在進一步調(diào)查收集證據(jù)加以證明。

刑事和解之所以會出現(xiàn)上述問題，原因在于混淆了刑事和解與傳統(tǒng)訴訟程序的關(guān)系。刑事和解從根本上不同于傳統(tǒng)訴訟程序，而是一種與傳統(tǒng)訴訟模式并立而存的解紛機制，因此，刑事和解并非在傳統(tǒng)訴訟模式層面進行，傳統(tǒng)訴訟模式里的正當(dāng)程序難免在刑事和解中是缺位的。首先，無罪推定原則是在追訴過程中保障犯罪人的基本權(quán)利，而刑事和解是在公訴機關(guān)追訴以外進行的協(xié)商處理犯罪問題，缺少了“追訴”的背景，無罪推定原則則難以發(fā)揮作用。其次，證明通過是在雙方各執(zhí)一詞，無法查清案件事實時，才顯得格外重要。而刑事和解作為一種協(xié)商和談解決機制，證明的作用顯然會降低甚至滅失。最后，辯護權(quán)更是法律賦予犯罪人而對強大的國家追訴時為平衡訴訟局面的一項有力杠桿。而刑事和解強調(diào)的是協(xié)商和對話，而非對抗，辯護的意義自然不同于傳統(tǒng)訴訟程序。

當(dāng)然，刑事和解與傳統(tǒng)訴訟程序也并非完全對立的，正當(dāng)程序在刑事和解中也有一定的體現(xiàn)。例如，刑事和解中仍要求犯罪人對陳述事實、澄清真相，發(fā)表自己觀點，犯罪人依然享有辯護權(quán)。

三、刑事和解損害了社會公共利益

刑事和解面臨的另一詰難便是對公共利益的損害。在傳統(tǒng)觀念中，犯罪是對社會公共利益的侵犯，犯罪由公訴機關(guān)代表國家進行追訴，一方面追究犯罪人刑事責(zé)任，另一方面實現(xiàn)對公共利益的維護與保障。然而，刑事和解允許被害人與犯罪人進行協(xié)商處理案件，不僅將犯罪還原為對被害人個人利益的侵犯，而且將對犯罪的處理權(quán)也歸還給被害人。這可能產(chǎn)生兩個不利后果，一是犯罪人與被害人之間協(xié)商，如果一味追求個人利益必然會不顧甚至損害公共利益；二是由于國家機關(guān)的退位，必然會消弱對公共利益的保障力度。

但是，從現(xiàn)實情況看，目前刑事和解主要適用于侵害個人利益的犯罪，在這類犯罪中，公共利益并未被直接侵犯，公共利益的保護也就無需特別緊迫和必要。而且，在刑事和解的運行過程中，國家始終對刑事和解進行著監(jiān)督和控制，以防止對公共利益的過度侵犯。例如，和解過程始終在國家機關(guān)的主持和監(jiān)督下進行，和解協(xié)議必須經(jīng)國家機關(guān)的審查和認可。因此，刑事和解損害公共利益的說法是不能成立的。

四、刑事和解助長了“花錢買刑”

但凡提到刑事和解，很多人都會將其與“花錢買刑”混為一談，認為刑事和解是專門為富人開辟的一條逃避刑罰的通道。由于“花錢買刑”直接指代了刑事和解，人們對“花錢買刑”非正義的責(zé)難就自然而然降臨到刑事和解之上。刑事和解破壞了刑法面臨人人平等原則，侵犯了國家的司法公正，削弱了國家司法權(quán)威，放縱了犯罪等擔(dān)憂、質(zhì)疑和責(zé)難也隨之而來。

但是，在我國司法實踐過程中，刑事和解的基本做法是法院根據(jù)刑法規(guī)定和量刑原則，將犯罪人的認罪賠償作為一個酌情從寬情節(jié)對其判處刑罰時給予免除或減輕處罰。這種作法雖有“花錢買刑”之嫌，但無“花錢買刑”之實，在刑事和解制度下的“花錢買刑”是具有法律依據(jù)的，并沒有超越法律的框架。首先，刑事和解不同于一般意義上的“花錢買刑”，它是以被害人與犯罪人雙方的自愿協(xié)商為前提，和解必須得到被害人的同意。其次，刑事和解的法律效力并不是隨意的去刑罰或者輕刑罰，和解只是作為一個法定從寬量刑情節(jié)在法律允許的范圍內(nèi)作出相應(yīng)的刑罰減免。所以，犯罪人花錢并非就是買刑。再次，犯罪人與被害人之間達成的和解協(xié)議必須經(jīng)過司法機關(guān)的審查和認可，以確保在法律許可的范圍內(nèi)確認其效力。最后，賠償作為犯罪人犯罪后的一種積極表現(xiàn)，使犯罪人因此獲得相應(yīng)的刑罰減免，也符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則和量刑原則。因此，刑事和解作為一種法律制度，不同于社會上存在的被害人與犯罪人之間的私下和解或私了，更不是犯罪人無限制任意的“花錢買刑”，其效力只是將損害賠償作為一個法定從寬量刑情節(jié)而獲得刑罰上一定程序的減免。