邢小川 梁 俠

1.安徽省人民檢察院，安徽 合肥 230022；2.安徽省宿州市埇橋區(qū)人民檢察院，安徽 宿州 234000

案情簡介：孫某在未辦理林木采伐許可證的情況下，擅自砍伐為退耕還林所栽種的林木482棵，被一審法院以濫伐林木罪判處有期徒刑一年，緩刑一年，罰金一萬元(已繳納)。

同級(jí)檢察院在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)，刑事判決生效后，孫某一直未對(duì)被濫伐的樹木予以補(bǔ)種，該縣林業(yè)局對(duì)此既未作出行政處罰，也未采取有效措施予以應(yīng)對(duì)致使被濫伐的森林資源未能得到及時(shí)有效恢復(fù)；因此，向林業(yè)局發(fā)出檢察建議書，督促該局依法履行森林資源保護(hù)監(jiān)管職責(zé)。

該縣林業(yè)局函復(fù)檢察機(jī)關(guān)稱，根據(jù)安徽省森林公安局森公法[2017]42號(hào)文件，“一案雙辦”不僅違反辦案程序更有損林業(yè)主管部門及森林公安機(jī)關(guān)的執(zhí)法形象，孫某濫伐林木案已追究刑事責(zé)任，不應(yīng)再對(duì)其進(jìn)行行政處罰。

對(duì)已受刑事法律評(píng)價(jià)的生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、食品藥品安全、國有資產(chǎn)保護(hù)、國有土地使用權(quán)出讓等四大領(lǐng)域的刑事案件，是否還需要行政法律規(guī)范調(diào)整？行政處罰是否必須等待刑事裁決？行政機(jī)關(guān)對(duì)已受刑事評(píng)價(jià)的案件違法行使職權(quán)或者怠于行使職權(quán)的，檢察機(jī)關(guān)能否提起行政公益訴訟？“行刑交叉”案件行政公益訴訟的可訴性研究，必須對(duì)以上三個(gè)問題展開思考。

一、“行刑交叉”案件行政公益訴訟可訴性的概念

(一)“行刑交叉”案件

“行刑交叉”案件是指由于同一法律事實(shí)而發(fā)生或者一個(gè)法律事實(shí)導(dǎo)致后一個(gè)法律事實(shí)的發(fā)生，從而產(chǎn)生行政法律關(guān)系和刑事法律關(guān)系相互交織和沖突的案件?！靶行探徊妗卑讣婕暗念I(lǐng)域很大，例如侵犯人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、破壞經(jīng)濟(jì)、社會(huì)秩序等行為，情節(jié)輕微的違法行為僅受行政法律規(guī)范調(diào)整，達(dá)到刑事立案標(biāo)準(zhǔn)的違法行為則上升為犯罪行為，接受刑事法律規(guī)范調(diào)整。這類案件經(jīng)常出現(xiàn)相互轉(zhuǎn)換的狀況，如在行政執(zhí)法或者行政訴訟的過程中發(fā)現(xiàn)犯罪線索的移送或刑事案件中出現(xiàn)未達(dá)犯罪標(biāo)準(zhǔn)而移送行政處理。

(二)“行刑交叉”案件行政公益訴訟

本文主要探討的是生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、食品藥品安全、國有資產(chǎn)保護(hù)、國有土地使用權(quán)出讓等領(lǐng)域的“行刑交叉”案件?！靶行探徊妗卑讣男姓嬖V訟是指對(duì)已受刑事法律評(píng)價(jià)的上述四大領(lǐng)域的刑事案件，負(fù)有監(jiān)管職責(zé)的行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或根本不作為，造成國家和社會(huì)公共利益受到侵害，檢察機(jī)關(guān)督促其依法履職后，兩個(gè)月內(nèi)仍未履職的，檢察機(jī)關(guān)依法向人民法院提起的行政公益訴訟。

(三)可訴性的內(nèi)涵

可訴性涵蓋糾紛可訴性和法律規(guī)范可訴性兩個(gè)方面。所謂法律規(guī)范可訴性，是指對(duì)法律規(guī)范所具備的判斷社會(huì)糾紛是與非的標(biāo)準(zhǔn)有異議，從而使糾紛主體訴求于法院進(jìn)行合法性判斷的屬性，具有兩個(gè)特征：一是可爭訴性，即任何人均可將法律作為起訴和辯護(hù)的根據(jù)；二是可裁判性，即可作為裁判的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)。目前，我國學(xué)術(shù)界對(duì)法律可訴性的研究還沒有形成完整的理論體系，但一般情況下，如果法律規(guī)范本身是可訴的，那么由該法律調(diào)整的社會(huì)關(guān)系出現(xiàn)的糾紛也是可訴的。

在上述案例中，孫某濫伐林木造成森林資源和生態(tài)環(huán)境破壞的違法犯罪行為，同時(shí)觸犯了行政法律規(guī)范和刑事法律規(guī)范；案發(fā)后，孫某因犯濫伐林木罪被追究刑事責(zé)任，但針對(duì)該違法事實(shí)，當(dāng)?shù)亓謽I(yè)局始終未依據(jù)《中華人民共和國森林法》《中華人民共和國森林法實(shí)施條例》《安徽省林地保護(hù)管理?xiàng)l例》等相關(guān)規(guī)定給予行政處罰。刑事處罰與行政處罰兩者性質(zhì)不同，不能互相替代。當(dāng)?shù)貦z察院發(fā)現(xiàn)后，向林業(yè)局發(fā)出檢察建議書建議其依法履職，但該單位始終怠于履行職責(zé)，社會(huì)公共利益持續(xù)處于受侵害狀態(tài)。基于此，根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第二十五條第四款、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條等規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)可依法提起行政公益訴訟。

二、對(duì)已受刑事評(píng)價(jià)行刑交叉案件能否再給予行政處罰

能否針對(duì)同一法律事實(shí)既從行政法角度給予行政處罰又從刑事評(píng)價(jià)角度給予刑事處罰，法律責(zé)任競合時(shí)應(yīng)如何選擇適用？司法實(shí)務(wù)中存在不同觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，不同的法律責(zé)任(刑事、行政、民事)之間互不沖突，違法行為的法律責(zé)任發(fā)生競合時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的法律承擔(dān)不同的法律責(zé)任。持相反觀點(diǎn)的認(rèn)為，針對(duì)同一違法行為，不應(yīng)同時(shí)追究不同的法律責(zé)任，否則就違反“一事不再罰”原則。

(一)“一事不再罰”原則分析

“行刑交叉”案件具有行政違法和刑事違法雙重屬性，常常涉及“一事不再罰”、“禁止重復(fù)評(píng)價(jià)”等原則的理解和適用。

“一事不再罰”在學(xué)理上通常被認(rèn)為是一項(xiàng)行政處罰原則，即對(duì)行為人的同一違法行為，行政機(jī)關(guān)不得根據(jù)同一事實(shí)和同一理由進(jìn)行兩次以上的處罰；即對(duì)于行政相對(duì)人的同一個(gè)違法事實(shí)，同一個(gè)行政主體不得對(duì)相對(duì)人作出兩個(gè)以上的處罰決定；兩個(gè)以上的行政主體不能同時(shí)分別以各自的理由作出處罰；當(dāng)一個(gè)違法行為同時(shí)違反多個(gè)行政法律規(guī)范，不僅有一個(gè)行政主體有權(quán)處罰時(shí)，由最先立案的行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰；當(dāng)行政主體立案后，發(fā)現(xiàn)行政相對(duì)人的同一個(gè)違法行為違反多個(gè)行政法律規(guī)范時(shí)，應(yīng)當(dāng)擇重進(jìn)行處罰。

我國行政處罰法第二十四條規(guī)定，“對(duì)當(dāng)事人的同一違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰”；該條文明確了“一事不再罰”原則僅適用于行政法領(lǐng)域，處理兩個(gè)以上的行政處罰關(guān)系。而在刑事司法領(lǐng)域，行政處罰的前科或針對(duì)本次涉案行為的行政處罰影響刑事案件的定罪量刑；側(cè)面體現(xiàn)了“一事不再罰”原則不適用于刑事司法活動(dòng)。

因此，即便對(duì)已受刑事處罰的孫某的濫發(fā)林木的行為再給予行政處罰，也不違反“一事不再罰”原則的要義。

(二)行政處罰與刑事處罰能合并適用

合并適用，即同時(shí)適用刑事處罰和行政處罰。行政處罰的手段主要有自由罰、行為罰、財(cái)產(chǎn)罰、申誡罰等多種形式。而刑事處罰則主要包括資格刑、財(cái)產(chǎn)刑、自由刑、生命刑。自由罰與自由刑均是限制人身自由，財(cái)產(chǎn)罰與財(cái)產(chǎn)刑均是經(jīng)濟(jì)制裁，屬同質(zhì)罰。自由刑與財(cái)產(chǎn)罰、申誡罰目的和內(nèi)容不同，屬不同質(zhì)罰。

行政處罰和刑事處罰在內(nèi)容和實(shí)質(zhì)上存在著區(qū)別，因此，這兩種處罰在合并適用時(shí)可以相互彌補(bǔ)彼此的缺陷，以達(dá)到犯罪的懲戒目標(biāo)；同時(shí)實(shí)施行政處罰和刑事處罰有相關(guān)的法律根據(jù)。例如，對(duì)孫某濫伐特殊林木的行為除了要定罪量刑外，根據(jù)《中華人民共和國森林法》第十三條、第三十九條第二款、《中華人民共和國森林法實(shí)施條例》第三十九條第二款等規(guī)定，為保護(hù)森林資源和生態(tài)環(huán)境，鞏固退耕還林成果，林業(yè)局還應(yīng)當(dāng)對(duì)孫某作出行政處罰，責(zé)令其補(bǔ)種一定數(shù)量的樹木、恢復(fù)森林植被等。

三、行政責(zé)任與刑事責(zé)任競合時(shí)的適用程序

同一違法行為既違反行政法，又觸犯刑事法時(shí)，就會(huì)出現(xiàn)行政責(zé)任與刑事責(zé)任競合的情形。司法適用中需要一個(gè)用以確定行政處罰和刑事處罰如何適用的機(jī)制。

(一)“刑事優(yōu)先”原則下的適用程序

1.“刑事優(yōu)先”原則的界定與適用

“刑事優(yōu)先”原則，通常是指在同一法律事實(shí)導(dǎo)致刑事程序和民事程序交叉并存時(shí)，優(yōu)先進(jìn)行刑事程序，待其終結(jié)后再進(jìn)行民事程序。該原則也適用于解決“行刑交叉”案件。當(dāng)同一違法行為既違反了行政法律規(guī)范同時(shí)又違法了刑事法律規(guī)范，應(yīng)當(dāng)追究法律責(zé)任時(shí)，原則上應(yīng)優(yōu)先適用刑事訴訟程序解決刑事責(zé)任問題，再由行政機(jī)關(guān)依行政程序解決行為人的行政責(zé)任問題，嚴(yán)禁以罰代刑。

2.“先刑后罰”的處理

在“先刑后罰(行政)”情形下，采取同質(zhì)罰不得再次處罰、不同罰或免刑后則可再處罰的處理機(jī)制。

(1)同質(zhì)罰不得再次處罰。同質(zhì)罰不得再次處罰體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：第一，審判機(jī)關(guān)已經(jīng)判處限制人身自由的主刑時(shí)，行政機(jī)關(guān)不得針對(duì)同一違法犯罪行為再適用限制人身自由的行政處罰。第二，審判機(jī)關(guān)已經(jīng)判處管制的，行政機(jī)關(guān)一般不再處以限制人身自由的行政處罰，確有必要時(shí)可由行政機(jī)關(guān)再行處理。第三，審判機(jī)關(guān)已經(jīng)判處罰金的，行政機(jī)關(guān)不應(yīng)再處以罰款。

(2)不同質(zhì)罰則可予再處罰。如果予以刑事處罰尚不能挽回犯罪給國家、社會(huì)造成的損失，那么有關(guān)行政機(jī)關(guān)必須依照法律規(guī)定進(jìn)行不同質(zhì)處罰；否則不足以消除犯罪行為給社會(huì)造成的危害、不能起到預(yù)防犯罪的作用。

第一，對(duì)刑罰已經(jīng)處以管制、拘役、有期徒刑或罰金等限制人身自由刑和財(cái)產(chǎn)刑的，行政機(jī)關(guān)認(rèn)為仍有必要時(shí)可對(duì)其進(jìn)行資格罰和行為罰。其次，對(duì)于刑罰沒有判處罰金的，如果認(rèn)為有必要，行政機(jī)關(guān)還可依法另行予以罰款。再次，法人或其他組織有違法行為但尚未達(dá)到犯罪程度，審判機(jī)關(guān)只能追究直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任情況下，行政機(jī)關(guān)還可對(duì)該法人或其他組織依法適用行政處罰。

(3)免于刑事處罰后可再予以行政處罰。對(duì)于有些犯罪情節(jié)輕微，法律規(guī)定可以免予刑事處罰，檢察機(jī)關(guān)依法作出不起訴決定的或者人民法院根據(jù)案情依法免予刑事處罰的，行政機(jī)關(guān)有權(quán)依法給予行為人相應(yīng)的行政處罰。例如，有些醉駕案件雖然被不起訴或免予刑事處罰，但是公安機(jī)關(guān)仍應(yīng)當(dāng)根據(jù)道路交通安全法的有關(guān)規(guī)定吊銷行為人的駕駛證且五年內(nèi)不得重新取得駕駛證。

(二)“刑事優(yōu)先”原則例外情形的適用機(jī)制

1.“刑事優(yōu)先”原則的例外情形

“刑事優(yōu)先”原則只是解決行政責(zé)任和刑事責(zé)任競合適用的一般原則。其例外情形主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是針對(duì)某一違法行為無法認(rèn)定是否構(gòu)成犯罪時(shí)，行政機(jī)關(guān)可先對(duì)其行政追責(zé)。例如，對(duì)于多次盜竊行為構(gòu)成犯罪的前期盜竊行為的處理，對(duì)于查獲的涉嫌醉酒駕駛犯罪駕駛證的處理，行政機(jī)關(guān)可依法先作出行政處罰。對(duì)行政機(jī)關(guān)已經(jīng)做出行政處罰、后期可確定該行為已構(gòu)成刑事犯罪的行為，行政機(jī)關(guān)應(yīng)立即將該案移送有管轄權(quán)的司法機(jī)關(guān)進(jìn)行處理。二是對(duì)于依照法律規(guī)定無論是否構(gòu)成刑事犯罪均應(yīng)當(dāng)依法作出的行政處罰，如責(zé)令停產(chǎn)、停業(yè)，吊銷許可證、執(zhí)照，警告等行政處罰，可以在追究其刑事責(zé)任前予以決定。實(shí)施剝奪行為人的資格或能力處罰，能夠預(yù)防犯罪后果的擴(kuò)大影響，例如，行為人醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車，吊銷其駕駛證的行政處罰，有利于防范在刑事訴訟過程中其違法駕駛機(jī)動(dòng)車產(chǎn)生其他嚴(yán)重危害社會(huì)的后果。

2.“先罰后刑”情形下的處理

通說認(rèn)為，“先罰(行政)后刑”情形下，后期介入處理的司法機(jī)關(guān)適用同質(zhì)罰相折抵、不同罰則各自適用的處理機(jī)制。

(1)同質(zhì)罰相折抵。與先刑后罰不同，在先罰后刑情況下同種處罰能夠相互折抵。相比較之下，行政處罰在力度、強(qiáng)度、影響力等方面均比刑事處罰較弱，不能與刑事處罰相對(duì)稱。如果對(duì)一個(gè)既違反行政法又違反刑法的人僅僅追究行政責(zé)任，那么對(duì)其處理明顯過輕，有違罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法原則之嫌。

折抵之一：以行政罰款折抵刑事罰金。對(duì)行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予行政罰款的，審判機(jī)關(guān)在后期刑事判決中仍然可以依照刑事法律對(duì)行為人科以罰金；同時(shí)，根據(jù)我國行政處罰法第二十八條第二款規(guī)定，審判機(jī)關(guān)對(duì)達(dá)到犯罪程度的違法行為判處罰金時(shí)，針對(duì)行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予行為人罰款的，應(yīng)當(dāng)折抵相應(yīng)罰金。

折抵之二：以行政拘留折抵相應(yīng)刑期。對(duì)行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予行政拘留的，審判機(jī)關(guān)在后期刑事判決中仍然可以依照刑事法律對(duì)行為人科以自由刑；同時(shí)，根據(jù)我國行政處罰法第二十八條第一款規(guī)定，審判機(jī)關(guān)對(duì)達(dá)到犯罪程度的違法行為判處拘役或者有期徒刑時(shí)，針對(duì)行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予行為人行政拘留的，應(yīng)當(dāng)依法折抵相應(yīng)刑期。

(2)不同質(zhì)罰合并適用。適用與刑事處罰性質(zhì)不同的行政處罰，如行為罰、申誡罰，與刑罰并不沖突，兩者在功能上具有互補(bǔ)性，可以合并適用?！缎姓?zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》第十一條第二款規(guī)定，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)向公安機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件前已經(jīng)作的警告，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照的行政處罰決定，不停止執(zhí)行。以上是行政規(guī)章層面的規(guī)定，法律層面的規(guī)范散見于相關(guān)部門法。

在行政公益訴訟的四大領(lǐng)域內(nèi)，行為人的違法行為同時(shí)觸犯刑事法律規(guī)范和行政法律規(guī)范的，負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)各行其是，依法分別追究其行政責(zé)任、刑事責(zé)任。在“先刑后罰”情形下，采取同質(zhì)罰不得再次處罰、不同罰或免于刑事處罰則可再處罰的處理機(jī)制?！跋攘P后刑”的情形下，適用同質(zhì)罰相折抵、不同罰則分別適用的處理機(jī)制。

基于以上分析，檢察機(jī)關(guān)可以對(duì)以已追究刑事責(zé)任為由違法履職或怠于履職致使國家利益或者社會(huì)公共利益受到侵害，且在檢察機(jī)關(guān)督促后仍不整改的行政機(jī)關(guān)，提起行政公益訴訟；這是從法律及法理層面推導(dǎo)出行政公益訴訟的可訴性。