洪靖晴

東南大學，湖北 武漢 430000

一、基本案情

2011年7月6日，招標人湖北某房產(chǎn)開發(fā)有限公司(以下稱甲公司)與招標代理機構共同向湖北某建設集團公司(以下稱乙公司)簽發(fā)了《中標通知書》，確定乙公司為甲公司開發(fā)的某湖居天下商品房1#，2#樓建設項目的總承包人。根據(jù)《中標通知書》，2011年7月9日，甲公司與乙公司簽訂了《建設工程施工合同》，約定工程總建筑面積約36417.86平方米，地下1層，地上32層，合同價款為42176025元，采用可調(diào)價格，并對計價方式、工期、工程進度款支付的節(jié)點及支付標準進行了約定。該合同簽訂后雙方在建設項目所在地的建筑管理站辦理了備案登記。

2012年12月28日，甲公司就同一建設項目又與乙公司簽訂一份《建設工程施工承包合同》，約定工程總建筑面積暫定34687平方米，地下1層，地上30層，合同價款暫定為5018萬元，雖亦是采用可調(diào)價格，但對計價方式、工期、工程進度款支付的節(jié)點及支付標準作出了與《建設工程施工合同》不同的約定。

某湖居天下商品房1#，2#樓建設項目的實際開工日期為2011年3月20日，2012年7月18日取得《建筑工程施工許可證》，2014年7月3日通過工程竣工驗收?？⒐を炇涨埃坠疽严蛞夜局Ц豆こ踢M度款45787708萬元。

工程竣工驗收后，乙公司依據(jù)2011年7月9日，甲乙雙方簽訂的《建設工程施工合同》，編制了建筑工程決算書，工程決算價款為72753673.28元，乙方要求甲方公司支付未付工程款26965965.28元。但甲公司認為2011年7月9日，雙方簽訂的《建設工程施工合同》僅作為備案登記使用，不能作為雙方履行和決算的依據(jù)，雙方實際履行的是2012年12月28日所簽訂的《建設工程施工承包合同》，而根據(jù)該合同甲公司的未付工程款應在1000萬元以內(nèi)。為此雙方發(fā)生糾紛，乙公司將甲公司訴至法院。

法院在審理過程中，依據(jù)乙公司的申請，委托某工程咨詢公司對某湖居天下商品房1#，2#樓建設項目的工程造價進行了鑒定。鑒定結(jié)論為：按2011年7月9日，甲乙雙方簽訂的《建設工程施工合同》，可確定的工程總造價為65334356.58元；按2012年12月28日，甲乙雙方簽訂的《建設工程施工承包合同》，可確定的工程造價為59594896.09元。

二、“陰陽合同”的認定

(一)“陰陽合同”的含義

對“陰陽合同”的認定，必須明確其特定的含義，即：“陽合同”針對的是招標和備案程序，實體和程序合法，對外公開，但不實際履行，“陰合同”是當事人在私下簽訂，只有當事人知道，而且會得到真實履行，兩者所針對的標的雖然一樣，但在合同的內(nèi)容上存在本質(zhì)的差異。

(二)因設計變更、建設工程規(guī)劃調(diào)整而形成的補充協(xié)議，不能認定為“陰陽合同”

在建設工程中，經(jīng)常會發(fā)生工程變更，需要對已簽訂備案的《建設工程施工合同》作出補充和變更，并另行簽訂補充或變更協(xié)議，該類補充或變更協(xié)議并不能一概而論為“陰陽合同”。按照《全國法院民商事審判工作會議紀要》的精神，因設計變更、規(guī)劃指標調(diào)整等原因，發(fā)包方和承包方通過簽訂補充協(xié)議等形式對項目性質(zhì)、工程價款、工期的變更，通常不會被認為改變了備案合同的實質(zhì)性內(nèi)容。故因設計變更、建設工程規(guī)劃調(diào)整而形成的補充協(xié)議，雖然與備案合同存在本質(zhì)上的差異，但不能認定為“陰陽合同”。

(三)在無設計變更、建設工程規(guī)劃調(diào)整的情形下，私自變更中標合同實質(zhì)內(nèi)容的合同，應認定為“陰陽合同”

根據(jù)最高人民法院2011年和2016年《全國法院民商事審判工作會議紀要》的精神，招標人和中標人在已備案的《建設工程施工合同》之外，又簽訂一份改變項目性質(zhì)、工程價款和工期的合同，該合同即為改變備案合同實質(zhì)性內(nèi)容的合同；發(fā)標人和中標人雖未在備案的《建設工程施工合同》之外簽訂一份新的合同，但中標人作出向發(fā)標人捐助、讓利、無償建設一些配套設施或高價格購買承建房產(chǎn)等形式的承諾，通常也會視作變更了備案合同的實質(zhì)內(nèi)容。此類合同均應認定為“陰陽合同”。

就本文案例而言，甲公司與乙公司于2011年7月9日簽訂并辦理備案的《建設工程施工合同》之后，在無設計變更、建設工程規(guī)劃調(diào)整的情形下，又于2012年12月28日，就同一建設項目簽訂一份《建設工程施工承包合同》，對《建設工程施工合同》的計價方式、工期、工程進度款支付的節(jié)點及支付標準的實質(zhì)內(nèi)容作出了變更，最終被受訴法院認定為“陰陽合同”。

三、“陰陽合同”效力的認定

(一)一般情形下，在必須招標的建設項目中，會對“陽合同”認定為有效，對“陰合同”認定為無效

《最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條規(guī)定“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)?！保弧吨腥A人民共和國招投標法》第46條規(guī)定“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同；招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。根據(jù)上述解釋和招投標法的規(guī)定，如果發(fā)包人與承包人在招投標的實體和程序方面沒有違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，應認定“陽合同”有效，“陰合同”無效。

(二)在“陽合同”違反合同生效要件的情形下，應當認定“陰陽合同”均無效

簽訂“陰陽合同”的目的，對發(fā)包方而言，是為了節(jié)省費用，擴大利潤，對承包方而言，是為了欺騙競爭對手，承接工程，其主觀動機都是為了掩蓋某種非法目的，逃避政府監(jiān)管，規(guī)避法律?！瓣庩柡贤钡暮炗?，通常需要發(fā)包方和承包方相互配合，惡意串通?！吨腥A人民共和國合同法》第52第2、3項規(guī)定“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的”屬無效合同，應當認定“陰陽合同”均無效。

就本文案例而言，乙公司對某湖居天下商品房1#，2#樓建設項目的實際開工日期為2011年3月20日，甲公司作為招標人于2011年7月6日才與招標代理機構共同簽章向乙公司簽發(fā)《中標通知書》；2011年7月9日，乙公司與甲公司簽訂《建設工程施工合同》，并對該合同辦理備案，受訴法院認定乙公司與甲公司存在惡意串標、虛假招標的行為。其雙方于2011年7月9日簽訂的《建設工程施工合同》及2012年12月28日簽訂的《建設工程施工承包合同》均認定為無效。

四、“陰陽合同”中的工程價款結(jié)算依據(jù)

(一)在“陽合同”有效的情形下，因工程款結(jié)算發(fā)生糾紛時，工程款結(jié)算的依據(jù)為備案的“陽合同”

《最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條規(guī)定“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)?！薄Ｔ凇瓣柡贤庇行У那樾蜗?，因工程款結(jié)算發(fā)生糾紛時，應以備案的“陽合同”作為結(jié)算工程款的依據(jù)。實踐中通常包含兩種情形，一種情形是按規(guī)定必須招標的建設工程，工程款結(jié)算的依據(jù)毫無疑問是備案的“陽合同”；第二情形是非必須招標，但實際已通過招投標和備案程序的建設工程，當事人對工程款結(jié)算的依據(jù)也應當是備案的“陽合同”。

(二)在“陰陽合同”均無效的情形下，各地法院對工程款的結(jié)算依據(jù)有所不同，但大多是參照當事人實際履行的合同結(jié)算工程款

在《北京高院施工合同問題解答》中，規(guī)定工程價款可參照已實際履行的合同進行結(jié)算。在《四川高院施工合同問題解答》中，將工程價款的結(jié)算分兩種情形，一種情形是合同履行完畢，工程已竣工且驗收合格，工程款可參照已履行的合同進行結(jié)算；另一種情形是不能確定合同是否已實際履行，工程款參照簽訂合同時有關政府部門發(fā)布的計價方法和標準進行結(jié)算?！逗备咴好袷聦徟袝h紀要》規(guī)定，必須經(jīng)過招標投標的項目，在發(fā)包人與承包人存在惡意串標、虛假招標的行為，“陰陽合同”均無效的情況下，若雙方已履行合同，工程已經(jīng)竣工，且通過驗收合格，工程價款應參照“陽合同”進行結(jié)算；“陰陽合同”結(jié)算價款之間差價作為因合同無效造成的損失，根據(jù)發(fā)包人和承包人各自責任的大小進行分擔。

就本文案例而言，根據(jù)《湖北高院民事審判會議紀要》的精神，受訴法院認定“陰陽合同”的無效系甲乙兩公司的共同過程造成的，雙方均應對合同的無效承擔同等的過錯責任。經(jīng)鑒定，本案“陽合同”確定的工程總造價為65334356.58元，“陰合同”確定的工程總造價為59594896.09元，兩者之間的差價5739460.5元作為合同無效造成的損失，由甲乙兩公司，扣除甲公司已付的工程款45787708元，甲公司還應向乙公司支付工程款16676918.34元。