葉伶俐

“法官最好將其工作理解為在每一個案件中努力獲得特定境況中最合乎情理的結果”。在刑事司法審判中將某一法律規(guī)定與事實進行簡單地縫合是無法完成這一任務的。飽受爭議的“掏鳥窩”案折射出來的是司法的合法性與合理性、法律的形式正義與實質(zhì)正義、法律人認知與社會公眾認知間的緊張關系。這種緊張的造成，不僅僅是因為某一刑法司法解釋的不當，同時也是“形式合法性優(yōu)于實質(zhì)合理性”的法官裁判思維使然，刑事法官長期以來的“技藝理性”和應當關注社會效果的“像法律人那樣思考”的思維方式的缺乏，在“掏鳥窩”案中被放大。由于該案體現(xiàn)出的這種問題不是孤立的，在當下中國刑事司法裁判中具有相當?shù)钠毡樾裕瑢υ摪傅姆此季哂兄匾姆梢饬x和社會意義。

一、思考的起點：刑事裁判的合法性與社會可接受性之間的距離

（一）問題提出：形式合法的“掏鳥窩”案卻無法獲得公眾認同

2015年底，一則“河南大學生掏鳥窩獲刑10年半”的消息引起社會一片嘩然。隨著披露真實案情的文章和截圖在網(wǎng)上流傳開，相關信息顯示出大學生所掏的不是一般的鳥，而是國家二級保護動物燕隼時，“不明真相”來“圍觀”的人才逐漸散去。這個富有爭議的案件以排名第三入選“2015”年中國十大影響性訴訟”。直至今天，關于兩名大學生被判有期徒刑10年半，是否公正的爭論之聲卻從未停止。但其實該案的判決是合法有據(jù)的。燕隼系國家二級保護動物，依據(jù)相關司法解釋，非法獵捕燕隼10只以上即構成刑法第341條“非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪”中“情節(jié)特別嚴重”的情形而應處10年以上有期徒刑。從形式上看，法院的判決沒有瑕疵，完全符合罪行法定主義要求，但卻對公眾的司法認同帶來巨大挑戰(zhàn)。社會公眾普遍認為，掏鳥窩具有一定的普遍性，不少居住在農(nóng)村的人年少時都做過，是一定群體的集體記憶；雖然從鳥窩里掏得的燕隼是國家二級保護動物，但有多少人能夠分辨這種鳥？而且“大學生”意味著不經(jīng)世事，主觀惡性程度低，將來是國家棟梁，可塑性強，應當更多地給予教育悔過的機會。根據(jù)一家知名門戶網(wǎng)站的調(diào)查結果，超過70%的被調(diào)查者認為，對“掏鳥”大學生判處十年六個月徒刑量刑過重。①《“大學生掏鳥重刑”的刑罰尺度 小鳥“大案”》，載《南方周末》2015年12月10日。

（二）啟示：裁判背離常理形成對社會可接受性的挑戰(zhàn)

不可否認，輿論意見并非完全理性。案件最初的熱議中，不排除有“標題黨”煽情的成分，但拋開輿論中的“水分”，在刑罰日趨謙抑的今天，仍然說服不了網(wǎng)友就“高官貪污1600萬被判12年，大學生掏了幾只鳥就被判10年”的質(zhì)疑。在公眾在與“安徽壽縣女子遭強奸和搶劫，數(shù)罪并罰僅判6年”的對比和喟嘆中，即使高級人民法院院長在官方媒體發(fā)表對掏鳥案判決的肯定性意見，亦無法起到任何增加社會可接受性的作用。當然，社會公眾這樣的簡單類比并不專業(yè)亦有失嚴謹，但未必沒有任何的合理性，這種類比合理性源于不同案件中仍存在共性的承認。掏鳥窩案裁判對公眾直覺的挑戰(zhàn)還來自于作為國家保護動物的“燕隼”在知識形態(tài)的專業(yè)領域內(nèi)與普通鳥在生活層面的差異問題。有多少人具有辨別二者區(qū)別的專業(yè)知識？雖然對犯罪的認定需要依靠法律特有的邏輯，不能以普通人的認知標準而轉移，但國家為保護珍稀動物而設置重刑的同時，應當負有讓民眾知曉該條法律所保護的客體的義務。如果本案中當事人捕殺的是大熊貓，那即使判以重刑，亦不會被社會如此難以接受，因為在公眾意識中，已經(jīng)具備了大熊貓屬于國家珍稀保護動物的意識，且同時具備辨認大熊貓的基本常識。對于形態(tài)上與一般鳥類沒有明顯區(qū)別的燕隼來講，在國家沒有對其在外觀上對民眾設置該鳥如此珍貴的告知的情況下，法院依據(jù)所謂的明文規(guī)定，對本案大學生科以重刑，難免引起“法不可知，威不可測”的社會認同障礙。

二、思辨：社會可接受性在刑事裁判中的價值定位

（一）對社會可接受性的考量不等于對輿情民意的屈從

對于社會可接受性是否應當作為刑事裁判應有的考量內(nèi)容，理論界至今仍有不同觀點，①否定說認為，社會可接受性考量代表的是常識主義刑法觀，將生活思維與專業(yè)思維混為一談，這種基本立場和衡量標準的缺陷和模糊，將導致與主觀主義刑法思想千絲萬縷的聯(lián)系，存在定罪、量刑任意化的風險。參見溫登平：《反思常識主義刑法觀》，載《中國刑事法學雜志》2013年第9期。持否定觀點的主要擔憂在于刑事裁判中加入對社會可接受性的考量，無異于給社會輿論干預司法提供了合理化的途徑。然而，對公眾刑法認同的肯定，并不必然與輿論可以支配司法直接等同。民意具有無規(guī)則性，而司法裁判的社會可接受性是以司法的公眾認同為基礎，而公眾認同的合理內(nèi)核在于“常識、常理、常情”。當刑法推導出的論證邏輯和結果與公眾的司法認同存在較大差異的時候，應當首先判斷公眾認知是否被非理性引導。民意雖然有非理性的一面，但也包含了司法社會認同與規(guī)范裁判間的合理關系。換句話說，社會可接受性對應的是理性民意，它與民意并不等同，但卻有密切關系，一方面，正確、合理、理性的輿情民意是社會接受度在具體事件中的外化；另一方面，社會可接受性的實現(xiàn)亦不能忽視被歪曲、誤導的不合理輿情對公眾認同的影響。②熊明明、朱建華：《論自媒體時代刑事司法公眾認同的實現(xiàn)》，載《刑法論叢》2016年第2卷。

（二）社會可接受性之于刑事裁判正當性的意義

1.共治型社會對刑事裁判社會化提出的客觀要求

在當前“黨委領導、政府負責、社會協(xié)同、公眾參與、法治保障的社會綜合治理管理體制”中，司法的社會化作為政治社會化的一個重要環(huán)節(jié)，通過對司法在開放性和親和度上的改造，彌合司法和社會漸行漸遠而導致信任危機的困窘，走出“法官越專業(yè)就越自以為是，沒那種越不懂就越不接受”的尷尬。我們在對司法獨立這一法治重要內(nèi)涵進行強調(diào)的同時，必須深刻認識到司法獨立不是司法機構隔絕于社會，機械呆板地適用法律處理案件，而應及時、恰當?shù)鼗貞鐣F(xiàn)實，尋求法律與社會發(fā)展的適應視為重要的司法理念?！耙暦芍贫葹榉忾]系統(tǒng)的觀點，不是別的什么東西，它不過是學院中的純粹理論教條”。①轉引自【美】本杰明·內(nèi)森·卡多佐：《法律的生長》，劉培峰、劉驍軍譯，貴州人民出版社2002年版，第65頁。對裁判可接受性的重視，可以“將普通公民帶入法庭的專業(yè)世界，他們可以在司法程序的核心領域代表公眾發(fā)出決定性的聲音”。②【英】麥高偉、杰佛里·威爾遜：《英國刑事司法程序》，姚永吉譯，法律出版社2003年版，第347頁。這不僅不會構成對司法獨立性的貶損，相反是司法公開化、民主化的客觀要求。

2.評價刑事司法裁判定紛止爭法律效果的最終標準

就法律功能而言，社會可接受性意味著法律定紛止爭這一基本功能的實現(xiàn)程度。刑事司法裁判所追求的目標如何，現(xiàn)代司法理論已經(jīng)給出了不少答案，例如合法性、合理性等。但是合法性和合理性實質(zhì)上各自代表了法律規(guī)范和社會事實兩方面的內(nèi)容，在一定程度上都具有抽象性和局限性。而且合法性與合理性最終還是要由社會公眾來評價。正如習近平主席所說：“司法體制改革必須為了人民、依靠人民、造福人民。司法體制改革成效如何，說一千道一萬，要由人民來評判?！雹邸读暯剑阂蕴岣咚痉ü帕楦境叨?堅定不移深化司法體制改革》，載新華網(wǎng)2015年3月25日，2018年4月1日訪問。同樣，對于法律裁判而言，齊佩利烏斯指出，公正的判斷標準應該從盡可能廣泛的民意基礎中去尋找，要從為大多數(shù)人所接受的“具有多數(shù)公認力”的正義觀念中去尋找。④【德】齊佩利烏斯：《法學方法論》，金振豹譯，中國法制出版社2002年版，第21頁。從這一點上講，可接受性拓展了司法評價的視野和方法，實現(xiàn)了規(guī)范主義和實用主義的結合，避免了抽象談論事實與規(guī)范的空洞及單純強調(diào)合法或者合理所產(chǎn)生的激進和消極，是司法評價的基礎性標準，也是最終標準。

3.發(fā)揮刑事裁判實效功能的介質(zhì)

刑罰的目的是懲教結合，在影響性刑事訴訟中，司法裁判的一個重要功能就是通過理性論證和裁量結果，向社會傳遞一種行為模式信息。要達到此目標，則需要司法裁判必須能夠獲得公眾內(nèi)心的認同。這種認同并非源自裁判的強制性，而是其可接受性，即由國家強制力保證的刑事判決得以執(zhí)行與其實效性并非同一問題。雖然一個以暴力做后盾的裁判是具有執(zhí)行力并足以讓國民望而生畏的，但假如它缺乏必要的可接受性，便不可能被其受眾接納，并進而融入自己的道德觀念中，形成一種自覺的行為模式標準。因此，一個司法制度及其具體的裁判要想得到理想的司法效果，就必須強化其裁判的可接受性。

4.提升和積累刑事司法公信力的基礎

司法權威來自公眾的口碑。司法公信力是社會公眾對司法作出的集合性的判斷和評價。社會的普遍認可和人們的內(nèi)心接受，無疑是構建司法公信力的核心內(nèi)容。①王國龍：《判決的可預測性與司法公信力》，載《求是學刊》2014年第1期。在影響性刑事訴訟中，電視直播、網(wǎng)絡媒體等方式前所未有地改變并拓展了公眾與司法面對面的方式，司法的公信力需要借助裁判的可接受性，將實質(zhì)正義的影響力加以放大。這就要求我們從社會學的視角著重審視公眾透過自媒體表達的意見中折射出的司法公信力問題?！八痉ǖ墓帕驒嗤?，點滴積累于一個個公正的審判程序和可接受的個案判決?！雹谵D引自陳林林：《公眾意見在裁決結構中的地位》，載《法學研究》2012年第1期。另外，從認知心理學層面看，刑事裁判可接受性屬于主觀心理狀態(tài)，而刑事司法公信力屬于外在的客觀效果?？山邮苄允切淌滤痉ü帕Φ幕A。換言之，刑事司法公信力是社會可接受性的外化，且以社會可接受性為保持鮮活生命力的依托。

三、反思：法官裁判思維缺陷對刑事裁判社可接受性的影響

一起普通的形式案件之所以引起作為法律精英的法官與社會大眾在認識上有如此大的分歧，裁判形成機制系統(tǒng)構成的各個因子都會對其可接受性造成一定的影響，包括裁判所依據(jù)的司法解釋是否是善法、媒體傳播的二元面向，以及法律與常理之間的天然距離等，但裁判歸根結底是由法官作出的，法官能否恪守法律，同時又秉承司法良知，以及能否將理性思維嚴謹又負有司法關懷地證成，是影響社會可接受性的內(nèi)在原因。從“掏鳥窩”案來看，法官在這一點上難辭其咎。

（一）法律理性思維缺位：牽強生硬的套用式證成難以邏輯自洽

法官不僅僅是純粹的違法行為判斷者，而且擔負著將客觀違法行為通過有效的論證“翻譯”為主觀法律責任的使命。對“掏鳥窩”案刑事裁判文書進行研析發(fā)現(xiàn)，文書對案件的定性，辯護理由的采納與否、證據(jù)的分析和采信，量刑理由等方面的論證都十分簡略，沒有進行邏輯嚴密的推理和辨析。在一審判決中，與三被告人的量刑有關的說理表述只有一句話，“被告人閆嘯天、王亞軍、贠某到案后能如實供述自己的罪行，可從輕處罰?！倍徸鞒龅男淌虏枚〞幸嗍呛苣：乇硎鰹椤霸瓕徃鶕?jù)上訴人犯罪的性質(zhì)、情節(jié)等，對其定罪、量刑并無不當”。這樣的表述顯然無法起到對三被告人最終量刑的有效論證。另外，關于犯罪人對犯罪行為“明知”的認定，就有相當大的模糊性。事后，法院認為閆某曾加入“河南鷹獵交流群”，并在與捕獵有關的貼吧上留言，足以證明其對行為的違法性明確的認知。③王姝：《“民告官”異地審判在哪審？原告挑》，載《新京報》2016年3月14日版。但這樣的邏輯證成是否嚴謹？如果從相反的角度思考，是否可以說證實因為其沒有認識到這種行為的違法性，才敢于在貼吧上公開留言？另外，法院還認為，閆某公開售賣并從中牟利，便可證明其“明知是其捕獵的是國家保護動物”，但從另一個角度講，以150元的價格出賣1只，以800元的價格出賣7只，以280元的價格收購兩只，①參見（2014）輝刑初字第409號。這樣的交易價格是否恰恰可以表明其不知道正在買賣的是國家珍稀保護動物？可見，法官的判斷邏輯從相反的方向理解，仍符合邏輯，這樣的論證過程帶來的裁判結果難免會引起社會公眾的質(zhì)疑。

（二）對話性思維缺位：“我說你聽”的獨白無法回應社會關注

“中國法院畢竟是從近代的衙門里分離出來的，威權主義的色彩比較濃厚。盡管法官不是嚴格意義上的官員，但是，用‘我說你聽’的方式?jīng)Q斷處理糾紛，向來是被認為是理所當然的?！雹谔K力：《道路通向城市——轉型中國的法治》，法律出版社2004年版，第76頁。在這種方式的長期影響下，法官缺少回應社會關注的對話性思維，甚至形成了“我作出的裁判只要有法律依據(jù)就沒有必要理會其他”的專斷性思維，只是這樣的專斷性思維往往掩藏在忠于法律的標榜之下，而不容易被發(fā)現(xiàn)。體現(xiàn)在掏鳥窩中， “這種行為有必要判這么重嗎？”面對民眾這種樸素的刑罰目的觀的質(zhì)疑，法官在裁判中沒有做出過多的回應和闡釋，沒有將判決書的受眾作為聽眾，沒有體現(xiàn)該有的論辯精神，甚至還可以理直氣壯地說刑法和司法解釋就是這樣規(guī)定的，在這一名正言順的“法”的外衣遮蔽下，得出的裁判結果卻偏離公眾的常識而不被公眾接受。

（三）能動性思維缺位：機械司法難以體現(xiàn)司法關懷的溫度

從量刑上看，大學生掏鳥窩案從表面上看是合法的，因為2000年底出臺的司法解釋規(guī)定捕獵10只以上的燕隼界為“情節(jié)特別嚴重”；既然閆某的捕獵行為達到了司法解釋規(guī)定的數(shù)額，那就應當按照情節(jié)特別嚴重的量刑幅度量刑。法官沒有考慮到刑法條文并沒有將數(shù)量與情節(jié)特別嚴重直接等同的規(guī)定，上述司法解釋的出臺是以當時的“嚴打”政策為背景。但今天，我們越來越強調(diào)的是“寬嚴相濟”的形式政策，法官的裁判也應當對以捕殺數(shù)量為量刑基礎的行為危害性進行重新判斷，法官明顯沒有做到這一點，沒有對司法解釋的合理性進行懷疑。在本案中，如果法官能夠意識到這樣機械司法的帶來的量刑不當，其完全有能力最大限度克服，并尋找變通和補救的方法。《刑法》明確規(guī)定，根據(jù)案件的特殊情況，在犯罪分子不具有刑法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的情形下，仍可以向最高法院報請核準在法定刑以下量刑。在“掏鳥窩”案中，法官并不是僅有依照司法解釋判處10年以上有期徒刑這唯一選擇。誠然，“層報核準”會破費周折，耗費大量時間和成本，而且減輕處罰的意見未必會被批準，難免會影響法官的結案率和業(yè)績考核，甚至會引起他人對法官腐敗的非議。但筆者認為，長期以來，法官能動性思維的缺乏和司法良知的缺位才是造成量刑不當?shù)母驹颉?/p>

四、重塑：刑事裁判可接受性語境下法官思維應有的組成結構

（一）富有技藝理性①柯克大法官認為：“裁判是一門藝術，只有經(jīng)過長期的學習實踐才能真正掌握其中的理性所在?！焙瓦壿嬜郧⒌恼撟C思維

刑事裁判不是司法三段論的簡單堆砌，而是透過司法個案展現(xiàn)司法公正的過程，它離不開富有技藝理性的“自圓其說”的論證思維。這種理性的思維方式對法官的法學專業(yè)功底、豐富司法實踐經(jīng)驗和豐滿社會生活經(jīng)驗都提出了較高的要求。它不是一種單純的知識性存在，而更多是一種經(jīng)驗性存在，是一種司法行動中的“自覺”，是一種“法感”，它不是從書本學習中速成而得，而是在審判實踐中循序漸進地養(yǎng)成。它不是孤立存在的，而是與刑事法官的職業(yè)道德涵養(yǎng)、無偏私、敏銳的判斷力、嚴格的司法自律能力和沉著的司法氣質(zhì)相輔相成。正像澳大利亞新南威爾士最高法院大衛(wèi)科比法官認為，一名合格的刑事法官的標準應當是：“首先，法官不能有偏見，必須依據(jù)案件的原委斷案；其次，有一雙公正的耳朵，耐心、禮貌以及不做預先判斷的前提下審理案件，無所畏懼地作出決定；再次，能運用邏輯推理能力和智慧經(jīng)驗，作出有效的判決；最后，在判決書中進行推理，法官有義務對判決進行解釋，就其所作判決必須向公眾負責?！雹趹研тh主編：《法院與法官》，法律出版社2006年版，第2-6頁。

（二）具有商談和對話色彩的回應性思維

德國哲學大師哈貝馬斯認為，對話是人與人之間以理解為導向的交往行為，其核心在于讓行為主體之間進行沒有任何強制性和壓制性的交往，形成共識，提高交往構造的合理化程度。對于司法裁判而言，它不僅僅是一紙判決結果，而是通過司法裁判過程給社會一個公正的說法，因此，法律的適用應當體現(xiàn)開放性的特征，司法裁判的過程必須是一個商談的過程或者相互說服的過程，這就要求法官應當具有回應社會質(zhì)疑和關注的裁判思維，確立爭議解決導向，從獨白走向?qū)υ挕?/p>

（三）貼近本土化和平民化的常理性思維

法治理念自身具有一定的抽象性，加之刑事法律傳遞的威嚴性以及刑事審判者的精英化主導特征，往往導致刑事法律規(guī)范和概念與民眾的世俗生活及普通認知間的差異。由于刑事審判較其他司法活動的特殊性，社會理念和思維方式在對判決結果的植入痕跡表現(xiàn)明顯。與此同時，法治作為社會共同體意志的表達和體現(xiàn)，法治思維與公民的日常生活和社會交往又有著不可割裂的天然聯(lián)系。當法律世界和生活世界的種種差異相遇時，法官應當建立本土化和平民化“接地氣”的法治思維，及時準確地洞察社會的發(fā)展變化和法律規(guī)則間的矛盾，消弭刑法法義的剛性與社會公眾心理的柔性間的沖突，彰顯法治的光輝。

（四）充滿司法良知和司法關懷的能動性思維

依法裁判是法官的基本義務，而正當裁判則是更高要求。①雷磊：《指導性案例法源地位再反思》，載《中國法學》2015年第1期。在刑事案件中，法官除了正確認定事實和適用法律之外，還應有更高層次的正義層面的考量。僅僅按照刑法解釋制度預設的規(guī)定和標準去機械司法時，那法官就無異于是將案件事實從上面放上去，再從下面取判決的“司法自動售貨機”。正當裁判要求法官的裁判思維應置于中國意蘊和社會文化的立體維度中。包括道德觀念和道義責任在內(nèi)的各種社會文化總是以各種樸素的社會情感為載體而呈現(xiàn)出來，并與社會大眾內(nèi)心深處的正義判斷、自我良知以及公正信念相聯(lián)系。刑事案件是最容易引發(fā)社會關注的案件類型，不僅要“求真”，而且要“求善”。因此，刑事裁判不能排除社會文化的判斷，不能脫離“天理、國法、人情”三位一體的傳統(tǒng)社會治理體系。重新審視情理法三者的關系，并將其中的精華發(fā)揚廣大，是當代中國構建法治社會對刑事裁判提出的時代要求。法官在面對法律規(guī)定的滯后性或者不嚴謹性時，并不是完全被動的，而應超越靜態(tài)的法律條文，主動關注法律所調(diào)整的社會變化與法律文本滯后性的矛盾和不協(xié)調(diào)，將法律置于社會整體運行效果和司法個案中去考察和理解，發(fā)揮能動性思維，使公共政策、倫理道德、民間習慣、公眾情感等因素納入到司法裁判的考量范圍，使得法律規(guī)范與不斷變化的社會生活之間保持一種動態(tài)的平衡和適應。

五、裁判思維的作用基點：以說理充分的刑事裁判文書為有形載體

法官司法裁判的整個過程最終是要通過裁判文書展現(xiàn)在社會公眾面前，而《最高人民法院關于加強裁判文書釋法說理的指導意見》亦明確提出裁判文書應“闡明裁判結論的形成過程”。說理充分的刑事裁判文書是實現(xiàn)社會可接受性的基石。

（一）說理結構上：緊緊圍繞定罪量刑展開并加強“四理”②《最高人民法院關于加強和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導意見》中提出“事理、法理、情理、文理”四理兼顧。運用

定罪和量刑的思維過程就是刑事裁判形成的過程，裁判文書說理中的“理”應當是為大眾所認可和理解的道理，說理就是要立足事理，嚴守法理，輔以情理，善用文理。說理時要說明理的來源，圍繞案件的疑點以及針對控辯雙方爭議的地方說理。③胡云騰：《論裁判文書的說理》，載《法律適用》2009年第3期。這不僅僅是論證性思維的體現(xiàn)，同時也蘊含開放回應性的思維理念。

具體來說，就定罪而言，應主要圍繞事理、法理（法理依據(jù)）和學理展開。在事理方面，不僅要清晰地說明客觀犯罪行為，同時要對主觀內(nèi)容進行明確認定；在法理方面要區(qū)分法律效力的不同等級，在價值沖突時，應說明選擇取舍的依據(jù)和理由；在學理方面，一般包括行為人對其行為的需要認識的內(nèi)容，哪些要素的認識與否直接關乎主觀罪過的認定，以及是否關乎罪與非罪，都要通過常識和法學理論予以說明。比如，在“掏鳥窩”案中，行為人需要對其所掏的“鳥”是國家重點保護動物有明確的認知，否則便因缺少對其行為性質(zhì)的認識而不具有犯罪故意，對此，在刑事判決書中必須予以說明。就量刑而言，需要做到情理與法理的融合統(tǒng)一，尤其要重視情理的運用，這將對增強刑事判決的可接受性產(chǎn)生重大影響。由于在量刑過程中，很多時候涉及到“犯罪情節(jié)”“社會危害性”等概念的適用，而這些概念都屬于開放性概念，其內(nèi)涵和外延都是不確定的，這種不確定概念的存在，使得法官可適當運用自由裁量權，刑事判決說理中需要對這種自有裁量權的適用需要做出合理的解釋，否則公眾會質(zhì)疑這種自有裁量權的空間已然成為法官的跑馬場。比如在掏鳥窩案中，法官不僅要考慮行為人的實際危害結果，還應根據(jù)行為人的人格特征合理判斷行為人的人身危險性，這樣才能最大限度通過刑罰的合理裁量實現(xiàn)社會公眾對行為善惡及其程度的判斷預期。

（二）說理邏輯上：遵循嚴謹?shù)睦硇酝茖Р⒇S富論證方法

“工欲善其事，必先利其器。”法官理性的裁判思維需要借助的邏輯論證來展現(xiàn)。許多裁判文書說理不充分，不是法官的沒想到，而是法官沒說到。從對法官思維的有效展示來講，裁判文書說理的邏輯應當符合嚴謹?shù)睦硇酝茖В梢赃\用的方式有：1.敘事式說理。將案件事實真相和發(fā)展過程清晰地描述，可以讓人深信不疑，這本身就是一種有力的說理方式。2.總結式說理。即在對案件事實的證據(jù)認定和各種主客觀情況的總結的基礎上，將通過對法律的解釋來說明裁判結果的正當性，這種說理方式一般采用的是歸納法或綜合法，會起到提綱挈領或畫龍點睛的作用。3.論證式說理。對法律事實復雜或者不夠明確的案件，必須借助其他論據(jù)來論證裁判結果正確性和正當性時，論證式說理的作用將凸顯。論證式說理要求雄辯有力、簡潔明了。4.解釋式說理。即法官在對事實和法律準確把握的基礎上，在各種可能的含義之間加以選擇，而這種根據(jù)特定規(guī)則進行的創(chuàng)造性活動，被人們稱之為解釋。①【德】克勞斯·羅克辛：《德國刑法總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第85頁。解釋式說理蘊含著法官在面對不同的解釋理論和解釋方法對同一對象的解釋發(fā)生分歧時，應當采取的價值準則判斷標準的取舍，可以充分體現(xiàn)法官的能動性思維。

（三）說理模式上：突出對爭議焦點的回應而避免獨白式自言自語

法官在寫作文書時，并不是僅僅為自己的判決找到正確的法律依據(jù)，而應該確立爭議解決導向?；貞运季S模式在刑事裁判文書說理中的體現(xiàn)，主要包括回應當事人對證據(jù)認定的疑惑、回應當事人對法律適用的疑惑、回應當事人對自由裁量的疑惑、回應社會公眾對判決合理性的疑惑，而且無論是事實的爭議、舉證的爭議還是法律適用的爭議，都應逐項說明理由。這樣可以給社會公眾更多對話的機會，公眾的疑惑在被答復時，會增強其參與感，不僅讓刑事裁判文書真正發(fā)揮定紛止爭的作用，并且有助于培養(yǎng)社會公眾的法律思維。

（四）語言風格上：避免陷入過分專業(yè)化窠臼而應做到深入淺出

法官的裁判思維滲透在刑事裁判文書中說理當中，而裁判文書說理最終是通過語言來表述，因此，裁判文書的語言風格將直接影響法官裁判思維的表達。刑事判決書的主要受眾是當事人和一般社會公眾，刑事裁判能夠獲得社會認同和尊崇的前提條件是公眾可以讀懂判決理由闡釋的內(nèi)容。任何專業(yè)化的語言對于專業(yè)人士而言，可以促使其快捷、簡單、熟練準確地解決專業(yè)問題，但卻明顯增加了業(yè)外普通群眾閱讀理解的難度，因此，裁判文書的通俗化表達實屬必要，而且語言風格的通俗易懂也是法官平民化思維的體現(xiàn)。早在1942年，時任最高人民法院院長的謝覺哉先生就強調(diào)，“告狀的狀詞、判案的判詞，都是說明道理，要使人一看就懂?！雹僦x覺哉：《謝覺哉論民主與法制》，法律出版社1996年版，第40頁。在刑事裁判文書的說理中，必須要摒棄“淺不出來，白不開來，簡不下來，明不起來”的語言風格，盡量將“法律言語”翻譯成群眾語言，在文書與閱讀主體面對面的過程中，拉近司法與公眾的距離。而法律修辭作為一種詮釋，可以將高深的法學理論運用淺顯的語言文字交待給讀者。恰當?shù)姆尚揶o，無疑可以使得刑事裁判說理在嚴肅的同時又不失生動與活力，從而增強判決理由的感染力和人文親和力。當然值得注意的是，修辭是法律人的高級技藝，法律人須用激情來征服他人，但是又必須保持冷靜，對他人的激情保持高度的警惕。②參見強世功：《聯(lián)邦主權與州主權的迷思——麥卡洛克訴馬里蘭州案中的政治修辭及其法律陷阱》，載《中國法學》2006年第4期。

結 語

本文的意義不在于案件本身，而在于探尋當下中國面對疑難案件時，法官應秉承什么樣的裁判思維，如何選擇司法路徑和工作方式的問題。從法律的終極價值上講，現(xiàn)代法律的正當性是民眾的接受，因此，與民情和社會現(xiàn)實相疏離的法律的正當性具有天然的不足。對于法律的這種不足，法官的裁判思維對司法裁判起了至關重要的作用，這種思維需要以“技藝理性”與“司法良心”為支撐，去實現(xiàn)情、理、法的平衡。