閆可為

北京外國語大學(xué)，北京 100089

對于違約金制度的功能，學(xué)界存在多種不同的觀點。其中，具有代表性的違約金二分法學(xué)說認(rèn)為，違約金分為賠償性與懲罰性兩種，且兼具兩種功能。賠償性違約金是法定的，而懲罰性違約金在《中華人民共和國合同法》①第114條中沒有體現(xiàn)，需要依據(jù)當(dāng)事人的意思自治才能得以適用；②而擔(dān)保功能單一學(xué)說認(rèn)為，擔(dān)保功能應(yīng)為違約金的單一屬性，因為“懲罰性違約金”才是真正意義上的違約金，而“賠償性違約金”不屬于違約金的范疇。③

上述兩種觀點的差異巨大且各具代表性，其根本差別源于對“違約金”意思自治范圍的理解不同：在二分法學(xué)說之下，一般認(rèn)為違約金是對損害賠償額的預(yù)定，只有在當(dāng)事人的特別約定之下才可成為對違約行為的額外懲罰；而在擔(dān)保單一屬性學(xué)說之下，違約金則是對違約行為的意定額外給付。在不同的理解之下，違約金制度的定位得不到明晰，這對制度的適用產(chǎn)生一定的阻礙。因此，要解決違約金制度的法律適用問題，首先得明確制度的核心功能所在。

一、賠償功能：違約金的核心功能

從法律解釋的角度，《合同法》第114條所規(guī)定的違約金應(yīng)當(dāng)是指以賠償功能為主的違約金。④在司法實踐中，由于當(dāng)事人的意思自治內(nèi)容往往不夠明確，因而在司法實踐中，如果當(dāng)事人對違約金條款的性質(zhì)沒有作出明確約定，裁判者則將其推定為賠償性違約金，這完全符合“以賠償性違約金為原則，以懲罰性違約金為例外”的精神。⑤例如在翟某某與某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司房屋拆遷安置補償糾紛案⑥中，當(dāng)事人在拆遷協(xié)議中約定了這樣的違約金條款：“若某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司違約，除將44.4平方米的門市無償?shù)亟o付乙方外，另賠償?shù)阅衬尺`約金50萬元”，此案當(dāng)事人對違約金條款的性質(zhì)沒有作出明確約定，故裁判將其推定為賠償性違約金，并以違約金酌減規(guī)則為依據(jù)，對過分高于損失的數(shù)額不予支持?，F(xiàn)今，違約金在我國司法實踐中已被默認(rèn)為以賠償性功能為主的制度，學(xué)理上這種觀點也明顯居多。

但是，即使如此，學(xué)界還是在不斷地探討違約金制度的主要功能所在，并提出了眾多不同角度的新觀點，這不禁讓我們反思，探尋違約金之核心功能的實際意義是什么？諸多學(xué)者致力于考察比較法上的違約金制度，由此探求違約金制度的功能與含義，但是，比較法研究的最終目的不應(yīng)是服務(wù)于淺層的認(rèn)知和盲目的比較，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到的是，在不同國家和地區(qū)的制度背后，更為復(fù)雜的是其制度沿革的歷史和社會生態(tài)的特定狀況，這是由不同民族和地區(qū)的文化、社會生態(tài)、法律體系構(gòu)建而成的，在此之上形成了一套自成一體的法律制度。反觀我國的違約金歷史，從1981年《中華人民共和國經(jīng)濟合同法》開始，違約金制度的構(gòu)建就朝著賠償性功能傾斜，隨之，在合同法的制定過程中，賠償性功能也成為了違約金制度構(gòu)建的主要方向：“不論早先的試擬稿還是后來提交全國人大常委會討論的草案都曾明確規(guī)定，約定的違約金視為違約的損失賠償。正式通過和頒布的合同法雖然刪去了這一句，但貫徹了損害賠償?shù)墓δ堋?。⑦?jīng)過立法后幾十年來的司法實踐，我國已經(jīng)形成了一套本土化的違約金制度?，F(xiàn)今，在以解釋和優(yōu)化本土制度為目的而進行制度優(yōu)化時，必須關(guān)注和尊重我國違約金制度的歷史和發(fā)展脈絡(luò)。

二、懲罰和擔(dān)保功能：違約金的輔功能

以擔(dān)保功能作為違約金制度核心的觀點認(rèn)為，所謂“懲罰性違約金”，就是以擔(dān)保功能為主的違約金制度，而損害賠償功能只能作為其輔助功能。⑧由此應(yīng)當(dāng)建構(gòu)具有選擇性競合關(guān)系的違約金請求權(quán)和損害賠償請求權(quán)，若二者針對的利益并非同一，則當(dāng)事人可累加主張；反之，則不可累加主張，債權(quán)人得擇一行使。當(dāng)違約金約定的數(shù)額高于損害賠償額時，應(yīng)將違約金限于實際損失數(shù)額內(nèi)，與此同時，損害賠償請求權(quán)并不因債權(quán)人選擇違約金請求權(quán)而喪失，債權(quán)人仍可主張超出違約金的損害賠償，只是需要依據(jù)法定程序證明其損害；當(dāng)違約金約定數(shù)額低于實際損失數(shù)額時，當(dāng)事人可以根據(jù)《合同法》第114條第2款請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加。⑨

我們知道，當(dāng)兩種請求權(quán)出現(xiàn)競合時，當(dāng)事人可擇一行使。從請求權(quán)行使的角度來看，主張擔(dān)保性為違約金核心功能的觀點與主張為懲罰性的觀點基本無異。筆者對其觀點提出一些思考：當(dāng)違約金請求權(quán)的數(shù)額高于其實際損失時，當(dāng)事人可以擇一行使請求權(quán)，其既可以選擇違約金請求權(quán)，也可以選擇損害賠償請求權(quán)；但若將違約金請求權(quán)的范圍限于實際損失的范圍，這不但限制了當(dāng)事人的意思自由，還會使兩種不同的請求權(quán)相互混淆，實為不妥。此外，現(xiàn)有司法實踐中很少出現(xiàn)請求違約金酌增的案例，因而，這一設(shè)想在理論上可以成立，但是缺乏堅實的司法實踐基礎(chǔ)。

上述觀點還認(rèn)為，若將違約金的核心功能定位于賠償性，其將不再具有實質(zhì)意義上的限制違約金數(shù)額的功能，這種做法也將過分地限制當(dāng)事人的意思自由。筆者認(rèn)為，雖然《合同法》已經(jīng)較為全面地貫徹了意思自治原則，但意思自治總是有限度的，絕對的意思自治是不存在的。在違約金的意思自治問題上，無論是以賠償功能為主還是以懲罰、擔(dān)保功能為核心的違約金條款，都將受到民法中公平原則的裁量和限制，實際損失也終將成為案件裁量的參照標(biāo)準(zhǔn)。因此，不應(yīng)僅以限制當(dāng)事人的意思自治為由，從而否定以賠償功能為核心的違約金制度的合理性。

無論是以學(xué)理的角度，還是以司法實踐作為參照，違約金應(yīng)當(dāng)明確堅持以賠償功能為核心，而懲罰和擔(dān)保功能只應(yīng)當(dāng)成為其輔助功能。

三、違約定金的功能：與違約金的關(guān)系

違約定金是指在交付或接受定金以后，任何一方當(dāng)事人不履行主合同，都應(yīng)按照定金罰則予以制裁的制度。違約定金與違約金相似，其皆具有擔(dān)保功能和懲罰性功能。

定金制度作為債的擔(dān)保方式，其具有擔(dān)保功能。我國《擔(dān)保法》第89條規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保”，在學(xué)理上，定金也被列舉為債權(quán)的擔(dān)保方式之一。

定金制度也具有一定的懲罰功能。許多學(xué)者提出，定金與違約金的關(guān)系十分密切，并認(rèn)為兩者的性質(zhì)是基本相同的：胡長清曾指出，“違約定金者，即于付定金人履行其債務(wù)時，受定金人得沒收其定金之定金也。此種定金有強制債務(wù)人履行債務(wù)之效力，與違約金同?！雹馐飞袑捯舱J(rèn)為，“此種定金，與違約金同，同樣有間接的強制契約履行之效力?！鄙鲜鰧W(xué)者之所以將違約金與定金制度論作相仿，是由于將“懲罰性違約金”默認(rèn)為與之比較的對象?？梢钥闯觯`約定金具有強制債務(wù)履行的效力，也具有與違約金相似的懲罰功能，其相當(dāng)于預(yù)付形式的違約金，與違約金的懲罰性和擔(dān)保性功能大體一致。

但是，在我國當(dāng)前的法律框架中，違約定金的功能卻被限定為賠償屬性。其一，違約定金與違約金請求權(quán)屬于選擇性競合的關(guān)系，這體現(xiàn)在《合同法》第116條：“當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款”；其二，違約金與違約定金在司法實踐中皆被認(rèn)為是對損害賠償額的預(yù)定，《中華人民共和國擔(dān)保法》第91條也明確指出，定金的數(shù)額不得超過主合同標(biāo)的之20%。也就是說，在司法實踐當(dāng)中，違約定金制度始終發(fā)揮著損害賠償額之預(yù)定的功能，其填補損害之價值與賠償性違約金幾乎無異。

由此可見，在上述法律框架下，違約定金受到損害賠償數(shù)額的限制，其自身本應(yīng)具有的擔(dān)保和懲罰功能未能得到充分有效的發(fā)揮。

四、與違約定金制度的功能協(xié)調(diào)

《合同法》第116條確立了違約金與定金的擇一適用規(guī)則，并為司法實踐所廣泛遵循。其之所以將違約金與定金請求權(quán)劃為競合之等別，一方面是出于避免雙重獲利的考慮，另一方面也是由于這兩項請求權(quán)皆具有填補損失的功能。

但應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到的是，在實踐中，從當(dāng)事人對制度的選擇角度來看，違約定金與違約金制度分屬不同的功能，且各具不同的責(zé)任承擔(dān)機制：違約定金的特殊之處在于其屬于實踐性合同，且具有更強的擔(dān)保屬性，僅有書面約定卻并未實際交付定金的，定金合同不成立，而一旦合同得以成立，則產(chǎn)生雙方合意之履約擔(dān)保；與此相對的是，懲罰性違約金并不具有如此嚴(yán)苛的合同成立條件，也沒有提前交付一定金額作為雙向擔(dān)保的機制。因此，作為一種單向的違約規(guī)制，其雖也具有一定的擔(dān)保效果，但尚不能與違約定金所呈現(xiàn)出的擔(dān)保功能相提并論。

除此之外，在實際交易中，當(dāng)事人在進行制度選擇之時，亦會考慮到定金制度自身存在的“懲罰”特性：其一，違約定金不以實際發(fā)生損害為前提；其二，違約定金以“罰則”冠名，明顯帶有懲罰色彩；其三，定金合同的實踐性能夠充分體現(xiàn)意思自治原則，且定金所具有的雙向擔(dān)保屬性也始終有利于公平原則在民事活動中的貫徹。因而，在以賠償功能為核心的違約金制度下，違約定金所具有的懲罰性功能和機制是得天獨厚的。對于當(dāng)事人來說，定金的賠償功能只是其輔助功能，而擔(dān)保和懲罰的意味則更為突出和明顯。

對此，從實踐的角度來看，違約定金與違約金制度的功能不同，二者不應(yīng)互為損失填補的替代；從體系的角度來講，若將兩種制度皆定位于損害賠償額的預(yù)定，則會使二者產(chǎn)生趨同性和可替代性，從而造成混淆。因此，應(yīng)當(dāng)關(guān)注到違約定金的制度特性，在一定程度上承認(rèn)并發(fā)揮其懲罰和擔(dān)保功能。于此，筆者不妨提出一種新的進路：

第一，堅持以賠償功能為核心的違約金制度。應(yīng)當(dāng)將《合同法》第114條所規(guī)定的違約金解釋為賠償性違約金，明確違約金制度的賠償性功能定位，這不僅體現(xiàn)了對立法文義的遵從，也符合當(dāng)前司法實踐的規(guī)律和現(xiàn)狀。

第二，將違約金的懲罰和擔(dān)保功能賦予至違約定金制度之上。目前，違約金制度以賠償功能為主，并扮演著損害賠償額之預(yù)定的角色，但對于其懲罰和擔(dān)保功能，在實踐中則很難得以充分發(fā)揮。反映在我國的司法實踐當(dāng)中，一般來說，認(rèn)定“懲罰性違約金”的情形往往較少，而大部分的違約金條款都會被認(rèn)定為“賠償性違約金”，究其原因，則是由違約金自身的適用特點決定的：違約金是一種單向的責(zé)任機制，合同雙方對于懲罰數(shù)額往往持有差別化的考量，因而最終呈現(xiàn)出的責(zé)任約定必然具有妥協(xié)的意味。在公平原則的規(guī)制下，若以懲罰為目的的意思自治內(nèi)容不夠明確，平等民事主體間的責(zé)任還應(yīng)當(dāng)以損失填補為主。

既然如此，能否適當(dāng)借助違約定金制度的優(yōu)勢以彌補現(xiàn)有違約金制度的不足？與違約金相比，違約定金既能夠體現(xiàn)對自由合意的尊重，也可以保證約定的公平性：通常來說，在訂立違約定金合同之時，考慮到定金罰則的適用，雙方一般不會夸大損失的預(yù)期值，因而，在一定程度上來講，雙向擔(dān)保機制能夠讓違約定金的約定保持公平和理智，違約責(zé)任的懲罰性也能夠在合理的幅度內(nèi)得以體現(xiàn)。筆者認(rèn)為，可以將違約金的懲罰和擔(dān)保功能賦予違約定金制度，允許當(dāng)事人以約定懲罰性違約定金的形式督促合同的履行，以擔(dān)保合同目的的實現(xiàn)。

第三，適當(dāng)放寬違約定金的約定限額。當(dāng)事人在約定違約定金時，往往無法準(zhǔn)確預(yù)估主合同違約所造成的實際損失，故違約定金的約定數(shù)額常以主合同標(biāo)的為參照。依照現(xiàn)行法律規(guī)定，主合同標(biāo)的之20%是違約定金的約定上限。不可否認(rèn)的是，法律應(yīng)當(dāng)對意思自治下的違約責(zé)任予以一定程度的規(guī)制，這不僅是民法中公平原則的要求，也是禁止不當(dāng)獲利精神的體現(xiàn)；但事實上，合同違約后的損失填補作用是有限的，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人之間約定適當(dāng)高于預(yù)期損失的賠償數(shù)額，以保證被違約方的利益有回復(fù)到原始狀態(tài)的可能，對此，筆者建議將違約定金的約定限額適當(dāng)放寬，使違約定金制度的懲罰性質(zhì)和擔(dān)保價值予以充分體現(xiàn)。

在此基礎(chǔ)上，當(dāng)事人仍可依據(jù)《合同法》第116條，選擇行使違約金請求權(quán)或違約定金請求權(quán)。當(dāng)違約定金或違約金約定數(shù)額可覆蓋實際損失時，當(dāng)事人可擇一行使；若二者約定數(shù)額皆低于實際損失時，當(dāng)事人可請求人民法院或者仲裁機構(gòu)對違約金數(shù)額予以增加。但是，對于同時請求適用違約金和違約定金的，出于公平原則和避免雙重獲利的考量，不應(yīng)予以支持。

五、結(jié)論

應(yīng)當(dāng)堅持以賠償功能為核心的違約金制度，將違約金的懲罰和擔(dān)保功能賦予至違約定金制度之上，與此同時，適當(dāng)放寬違約定金的約定限額，以充分發(fā)揮違約定金所具有的制度優(yōu)勢，這不失為一種可供參考的進路。

[ 注 釋 ]

①以下簡稱為《合同法》.

②韓世遠.違約金的理論爭議與實踐問題[J].仲裁講壇，2009(1).

③王洪亮.違約金功能定位的反思[J].法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)，2014(2).

④曾有觀點認(rèn)為《合同法》第114條第3款規(guī)定的是懲罰性違約金，但新進觀點則認(rèn)為其仍為對遲延履行損害賠償?shù)念A(yù)定，并非為懲罰性違約金，持有新進觀點的學(xué)者為韓世遠.

⑤韓世遠.違約金的理論爭議與實踐問題[J].仲裁講壇，2009年第68輯.

⑥(2014)邯市民二終字第253號.

⑦韓強.違約金擔(dān)保功能的異化與回歸——以對違約金類型的考察為中心[J].法學(xué)研究，2015(3).

⑧王洪亮.違約金功能定位的反思[J].法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)，2014(2).

⑨王洪亮.違約金請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)的關(guān)系[J].法學(xué)，2013(5).

⑩胡長清.中國民法債編總論[M].商務(wù)印書館，1994：359.