李土生

廣東財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，廣東 廣州 510320

一、公序良俗原則在合同領(lǐng)域適用的法理基礎(chǔ)

公序良俗原則主要體現(xiàn)在一個(gè)國(guó)家的現(xiàn)行法秩序之中，尤其是合同法中。公序良俗原則的社會(huì)基礎(chǔ)、道德基礎(chǔ)和價(jià)值基礎(chǔ)是探究其在合同領(lǐng)域法律適用的法理前提。第一，在社會(huì)基礎(chǔ)上，一方面，兩者的一致性要求將公序良俗原則納入法律秩序的范疇。另一方面，兩者的沖突是推動(dòng)公序良俗原則確立的動(dòng)因。第二，在道德基礎(chǔ)上，一經(jīng)確立為民法的基本原則，也屬于法律秩序的范疇。社會(huì)道德是公序良俗原則確立的道德基礎(chǔ)。第三，在價(jià)值基礎(chǔ)上，價(jià)值判斷可以說(shuō)是其司法適用的核心環(huán)節(jié)。利益衡量原則是公序良俗原則確立和適用的價(jià)值基礎(chǔ)，其體現(xiàn)在，通過(guò)利益衡量原則追求實(shí)質(zhì)正義。

二、公序良俗原則在合同領(lǐng)域適用凸顯之問(wèn)題及分析

(一)公序良俗原則立法例類(lèi)型化的弱點(diǎn)

若要將公序良俗原則具體化、法律化，就必須類(lèi)型化，這是大陸法系的典型立法例在適用公序良俗原則中歸納出來(lái)的普遍規(guī)律。但是，類(lèi)型化的公序良俗原則也有其缺點(diǎn)。其一，類(lèi)型化前的遲延性。在類(lèi)型化前，公序良俗原則使得法官具有很大的自由裁量權(quán)，這導(dǎo)致司法結(jié)果受制于缺少規(guī)則的不可控因素。司法現(xiàn)實(shí)形成的大量判例，為公序良俗原則的類(lèi)型化提供了實(shí)踐基礎(chǔ)檢驗(yàn)，具有合理性。其二，類(lèi)型化后的滯后性。這主要反映在公序良俗原則應(yīng)該體現(xiàn)時(shí)代性和地域性，新的案件類(lèi)型的出現(xiàn)要求司法裁判必須在沒(méi)有類(lèi)型化的指導(dǎo)之下作出。其三，類(lèi)型化的不周延性。“全體法律關(guān)系皆受公序良俗支配，公序良俗是支配法律全體系的理念?！雹僬蛉绱?，公序良俗原則不可能通過(guò)類(lèi)型化窮盡其理念的所有內(nèi)容。其四，類(lèi)型化之間的矛盾。不同的類(lèi)型化體現(xiàn)法律保護(hù)的不同法益，而這些法益之間必然會(huì)產(chǎn)生矛盾。

(二)公序良俗原則在司法合理性問(wèn)題中的矛盾

公序良俗原則在合同領(lǐng)域適用時(shí)，一是不可過(guò)度適用，只有窮盡法律規(guī)則沒(méi)有檢索到可供使用之規(guī)則時(shí)，才適用該原則，但是同時(shí)要注意該原則適用的動(dòng)態(tài)性與整體性，不能完全與規(guī)則的適用對(duì)立排斥；二是不能將道德入法泛化，這種適用在發(fā)揮該原則的功能時(shí)，可以借用刑法上的謙抑性原則，也即應(yīng)當(dāng)保持公序良俗原則在合同法上適用的謙抑性。一方面，公序良俗原則并不涵蓋所有的社會(huì)道德，其只是道德的一部分，而這部分又納入了法律體系。因此，該原則的確定不是使道德與法律達(dá)到了廣泛的一致，適用該原則時(shí)應(yīng)當(dāng)注意其范圍。另一方面，公序良俗原則的目的是阻止法律行為違反社會(huì)道德，而不在于直接推行社會(huì)道德。也即，“其目的乃在不使法律行為成為違反理論性的工具”②。公序良俗原則是在司法自治的大背景下發(fā)揮作用的，他的主要功能僅在于使構(gòu)成社會(huì)基礎(chǔ)的最基本道德不被契約自由的濫用所侵害，它的歉抑性很強(qiáng)，也不是什么終極價(jià)值，只是一種利益平衡的工具而已。③

三、公序良俗原則在合同領(lǐng)域適用問(wèn)題之應(yīng)對(duì)策略

(一)類(lèi)型化方法與價(jià)值補(bǔ)充方法的互為補(bǔ)充

1.成文法存在的二律背反原理分析

二律背反問(wèn)題是公序良俗得以成為一項(xiàng)基本法律原則的基礎(chǔ)。所謂二律背反，指的是法律的局限性與法律價(jià)值選擇的矛盾。成文法的局限性，源自于法的滯后性、不周延性等固有的特性，很難通過(guò)法的自身發(fā)展來(lái)彌補(bǔ)，因此必須引進(jìn)動(dòng)態(tài)的因素對(duì)該局限性進(jìn)行補(bǔ)充，這時(shí)，體現(xiàn)價(jià)值選擇的司法自由裁量權(quán)就具有必要性，自由裁量權(quán)也是法律原則適用的基礎(chǔ)和前提。因此，體現(xiàn)法定主義的成文法與體現(xiàn)自由裁量的法律原則的二律背反，是法實(shí)現(xiàn)正義的最佳選擇。在司法適用中，在成文法的確定性與自由裁量權(quán)的靈活性尋求折中的方法，也可稱之為法的因素與人的因素的結(jié)合，這使個(gè)案結(jié)果合法合理。

2.公序良俗原則內(nèi)部的二次二律背反原理

以類(lèi)型化的方法最大限度地確定體現(xiàn)公序良俗原則是類(lèi)型法定主義之具體適用。根據(jù)二律背反原理，在該原則的內(nèi)部適用上，需要引進(jìn)體現(xiàn)自由裁量的價(jià)值補(bǔ)充方法來(lái)與之互為補(bǔ)充。價(jià)值補(bǔ)充方法，應(yīng)屬于法律漏洞補(bǔ)充的方法。④所謂法律漏洞，指的是法律的實(shí)然效果沒(méi)有達(dá)到應(yīng)然的標(biāo)準(zhǔn)。公序良俗原則的不周延性等缺陷體現(xiàn)了一般條款的法律漏洞，因此，立法者須提前授權(quán)法官在具體個(gè)案裁判中，對(duì)該原則進(jìn)行價(jià)值補(bǔ)充，以彌補(bǔ)漏洞。法官運(yùn)用價(jià)值判斷的方法，將該原則具體化到個(gè)案，這可能會(huì)對(duì)每個(gè)個(gè)案產(chǎn)生不同的效果，這種體現(xiàn)了自由裁量中利益平衡的操作，即是公序良俗原則內(nèi)部適用上的價(jià)值補(bǔ)充。

3.合同領(lǐng)域適用該原則兩種方法的步驟

在合同領(lǐng)域的對(duì)公序良俗原則適用中，根據(jù)兩次二律背反原理的分析，應(yīng)該按照以下步驟適用。第一步，法官需要窮盡通過(guò)立法或者司法解釋已經(jīng)確定的、符合個(gè)案案情需要適用到的法律規(guī)則；第二步，在窮盡規(guī)則而無(wú)可檢索適用的規(guī)則后，適用公序良俗原則。適用該原則時(shí)，應(yīng)當(dāng)首先適用已經(jīng)通過(guò)法律類(lèi)型化的適用公序良俗原則，如果個(gè)案符合某一確定的類(lèi)型化范疇，則在該范疇內(nèi)具體進(jìn)行適用并裁判。第三步，當(dāng)個(gè)案不符合已經(jīng)確定的所有的類(lèi)型時(shí)，就需要法官運(yùn)用價(jià)值補(bǔ)充法，而價(jià)值補(bǔ)充法的適用應(yīng)當(dāng)符合上文提及的三個(gè)價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)。

(二)在自由裁量的利益衡量中尋求司法合理性

1.利益衡量之理論分析與司法合理性

根據(jù)利益衡量理論，中國(guó)在司法實(shí)踐中的裁判方法遵循加藤一郎的公式：在裁判具體案件之前，法官在內(nèi)心預(yù)設(shè)了案件的結(jié)果。這種預(yù)設(shè)是基于民意、個(gè)人道德感等方面的內(nèi)容，而法律條文則成為了論證這種預(yù)設(shè)的正當(dāng)性工具，以尋求既符合法律規(guī)則又能被社會(huì)接受的裁判結(jié)果。從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，利益衡量理論的運(yùn)用又體現(xiàn)了哈爾貝斯司法合理性問(wèn)題，也即法的確定性與法的可接受性之間的關(guān)系問(wèn)題。司法的過(guò)程實(shí)質(zhì)上是一個(gè)理性的價(jià)值選擇過(guò)程，無(wú)論是在適用公序良俗原則抑或其他原則來(lái)解決具體個(gè)案時(shí)，都需要綜合考慮案件實(shí)情、時(shí)代性與地域性社會(huì)一般觀念、具體法律規(guī)則等因素，力爭(zhēng)裁判結(jié)果既符合法的內(nèi)部自洽性，又具有外部論證的合理性。

2.合同領(lǐng)域適用公序良俗原則中運(yùn)用的利益衡量

公序良俗原則在立法中能夠起到協(xié)調(diào)個(gè)人利益和公共利益、個(gè)人利益之間的作用，能夠起到平衡民事權(quán)益和行為自由的作用。⑤在司法適用中的合同領(lǐng)域，法官運(yùn)用該原則裁判案件時(shí)，就需要利益衡量理論作為其方法。在個(gè)案審判的有名合同抑或無(wú)名合同的司法實(shí)踐中，運(yùn)用公序良俗原則應(yīng)當(dāng)最大限度減少法官的主觀性價(jià)值評(píng)價(jià)，通過(guò)明確認(rèn)定的案情，具體適用的法律規(guī)則，符合時(shí)代性的社會(huì)一般道德觀念的結(jié)合，使適用該原則實(shí)現(xiàn)最大限度的客觀化。與此同時(shí)，通過(guò)各種方法提高法官的司法審判水平就尤為重要。除此之外，應(yīng)當(dāng)制定具體的規(guī)則限制法官對(duì)原則的濫用，尤其是公序良俗原則的濫用。同時(shí)也需要對(duì)該原則的司法適用方法——利益衡量的適用進(jìn)行限制。利益衡量的界碑應(yīng)當(dāng)是特定的法律制度，在特定的、妥當(dāng)?shù)?、符合具體案情的法律制度中對(duì)公序良俗原則進(jìn)行利益衡量，才能使裁判結(jié)果合法合理。

四、結(jié)語(yǔ)

現(xiàn)代社會(huì)的私法法律行為主要反映在以契約為基礎(chǔ)的民事合同法律行為上，因此穩(wěn)定的契約關(guān)系對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展以及公共秩序的維護(hù)甚為重要，在合同領(lǐng)域適用公序良俗原則有利于穩(wěn)定的契約關(guān)系，有利于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，有利于確定社會(huì)秩序的穩(wěn)定性。

[ 注 釋 ]

①我妻榮.新訂民法總則[Z].巖波書(shū)店，1965：270.

②王澤鑒.民法總則[J].中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001：289.

③于飛.公序良俗原則研究——以基本原則的具體化為中心[J].北京大學(xué)出版社，2006：209.

④黃茂榮.法學(xué)方法與現(xiàn)代民法[J].中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001：300.

⑤李璐.論利益衡量理論在民事立法中的運(yùn)用——以侵權(quán)立法為例[J].中國(guó)政法法學(xué)出版社，2015：158.