肖 田

江蘇振強律師事務(wù)所，江蘇 江陰 214400

我們看幾組數(shù)據(jù)：

2003年5月10日，某寶網(wǎng)購平臺成立。10月推出第三方支付工具，以“擔保交易模式”使消費者對網(wǎng)購平臺上的交易產(chǎn)生信任。2003年全年成交總額3400萬元。

2017年雙11，該網(wǎng)購平臺成交額再次刷新記錄，達到1682億元，無線成交額占比90%。全球消費者通過其完成的支付總筆數(shù)達14.8億筆，比2016年增長41%。截至24點，全球有225個國家和地區(qū)加入2017該平臺雙11全球狂歡節(jié)。①

從2003年全年成交額3400萬，單日平均為9.32萬元，到2017年單日成交額達到1682億元，達到驚人的近200萬倍的差異！毋庸置疑，這是一個孕育著巨大商機的交易平臺。于是人們希望在網(wǎng)購平臺上開店，但商場歷來如戰(zhàn)場，叢林規(guī)則，優(yōu)勝劣汰，弱肉強食，對于那些沒有渠道、精力和經(jīng)驗的新手，商業(yè)風險是巨大的。但是即便如此，這種開店需求仍然強勁，正所謂哪里有需求哪里就會有市場，于是精明的商家們做起了“網(wǎng)購平臺代運營”的生意，專門為準備在網(wǎng)購平臺上開店的賣家提供網(wǎng)店宣傳、商品推廣、導購、商品代發(fā)、售后等一條龍服務(wù)。

但近年來，全國多地法院以民事案由和刑事詐騙或合同詐騙案由辦理了多起“網(wǎng)購平臺代運營”案件，人們不禁疑問，紛爭如何緣起？看似合法的服務(wù)怎么會涉及到刑事犯罪？巨大的商機背后有什么樣的驚天黑洞？本文筆者將分析有關(guān)法律問題，拋磚引玉，敬請雅正。

一、“網(wǎng)購平臺代運營”的模式

“網(wǎng)購平臺代運營”業(yè)務(wù)包括注冊店鋪、網(wǎng)店裝修、運營指導、網(wǎng)絡(luò)推廣、代辦進貨、代辦發(fā)貨、提供客服、刷流量、刷信譽等全套服務(wù)，在代運營公司描繪的藍圖中，店主只要做兩件事：投資和坐收盈利。當然，準店主要向代運營公司繳納服務(wù)費，這些費用多以套餐形式出現(xiàn)，不同等級套餐、不同金額對應(yīng)不同內(nèi)容的服務(wù)，也可能包含對于店鋪盈利前景不同程度的承諾。但任何投資都有風險，網(wǎng)購平臺也不例外，尤其對于那些經(jīng)營高度同質(zhì)產(chǎn)品的店鋪，利潤被激烈競爭壓縮得所剩無幾，更不要說高額回報。店主們慢慢發(fā)現(xiàn)，雖交了高額費用，但生意并不如代運營公司承諾的那么好，甚至有的代運營公司在收費之后失聯(lián)，受害者這才恍然大悟，于是訴諸司法。

二、“網(wǎng)購平臺代運營”的法律評價

筆者認為，要解決這個問題，需要先解決以下幾個問題：

(一)如何區(qū)分民事欺詐和刑事詐騙？

民事欺詐與刑事詐騙的區(qū)別主要在于：民事欺詐行為人有履行或基本履行合同的誠意，只是由于客觀原因而未能完全履行合同，侵害的是合同債權(quán)；合同詐騙罪是指以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，以虛構(gòu)事實或隱瞞真相的方法，騙取對方當事人數(shù)額較大財物的行為，其主觀上就沒有完全履行合同的意思，侵犯的是財產(chǎn)所有權(quán)。兩者在外觀上有時高度近似，核心區(qū)別在于主觀心意，而主觀只能見之于客觀，運用科學的方法通過客觀行為、相關(guān)事物的客觀狀態(tài)和這些行為和狀態(tài)的呈現(xiàn)程度等來推斷行為人的主觀心態(tài)，而問題在于，推斷本身就極為主觀，是人腦對事物的認識由淺入深、由表及里的過程，即使運用人工智能，其結(jié)果也高度依賴人腦對于算法和一系列限定條件的主觀設(shè)計，究其根本，區(qū)別二者的難度還是在于主觀推斷主觀，天然很難。就筆者粗淺認識，這些客觀行為和客觀狀態(tài)至少應(yīng)包括涉案人員是否有履約或者預(yù)備履約的行為和實際履約的能力。

履約或者預(yù)備履約行為是否存在，可通過以下幾方面判斷：

1.是否有關(guān)于如何履約商量過程；

2.是否對預(yù)備履約進行了必要的準備工作；

3.是否實際從事了與履約直接相關(guān)的活動。

履約能力存在與否，主要通過以下幾方面判斷：

1.是否具備能夠履約的基本硬件，如辦公地點、工作電腦等；

2.是否具備履約的身份條件：如其公司工商執(zhí)照上是否已具備相應(yīng)服務(wù)范圍；

3.是否具備能夠履約的人力資源：有無完備的工作流程、有無適合的工作人員，有無健全的薪酬制度。

如履約或者預(yù)備履約行為存在，或具備履約能力，就不能判定涉案公司及人員有侵犯財產(chǎn)所有權(quán)的目的，如主要由于客觀原因不能全面履行合同，侵害的是債權(quán)，應(yīng)構(gòu)成民事欺詐。

(二)如何區(qū)分詐騙罪、合同詐騙罪、虛假廣告罪？

1.詐騙罪與合同詐騙罪的區(qū)別

判斷是詐騙罪還是合同詐騙罪主要考慮以下因素：

(1)行為人與被害人之間是否訂立合同。合同詐騙犯罪必須發(fā)生在簽訂、履行合同過程中。因此，“合同”是合同詐騙罪不可或缺的客觀要件，這是二罪最大的區(qū)別。同時，按照我國刑法體例，合同詐騙罪屬“擾亂市場秩序罪”，因此，從立法者本意看，合同詐騙罪中的“合同”特指受社會主義市場經(jīng)濟秩序調(diào)整的“合同”，而將我國合同法中規(guī)定的不屬于市場經(jīng)濟交易屬性的其他合同，如贈與合同、婚姻協(xié)議、勞務(wù)合同、行政合同等排除在外。

至于合同的形式方面，民法關(guān)于合同的規(guī)定，在最大程度上引入了意思自治的原則，因此，其形式并不拘泥于書面，口頭合同應(yīng)該也可以作為合同詐騙罪的外觀要素之一納入考量范圍。

(2)行為人是否實施了與合同權(quán)利義務(wù)相關(guān)的經(jīng)濟活動。合同詐騙罪設(shè)立的初衷，就是為了打擊利用合同形式實施詐騙行為，因此，要認定合同詐騙罪，行為人必須實施與合同權(quán)利義務(wù)相關(guān)的活動，具體而言，即與合同履行相關(guān)的籌備、經(jīng)營和管理等活動，否則即使有合同的外觀，但行為人沒有上述意愿和行為，也不能構(gòu)成合同詐騙罪，而應(yīng)考慮詐騙罪或者其他罪名。

如果行為人未實施與合同權(quán)利義務(wù)相關(guān)的活動，那么，“合同”就僅僅是一個假象和幌子，其侵害的法益不是我國社會主義市場經(jīng)濟秩序，而是財產(chǎn)所有權(quán)。

(3)“合同”是否是導致被害人陷入認識錯誤而自愿處分財物的主因。合同所約定的權(quán)利是導致被害人自愿處分財物的主因，這才是合同詐騙，否則只能認為是普通詐騙。

2.虛假廣告罪和合同詐騙、詐騙罪的區(qū)別

虛假廣告罪客觀方面所表現(xiàn)的行為其實就是本文前述“民事欺詐”的升級版本。詐騙罪、合同詐騙罪與虛假廣告罪的根本區(qū)別在于，涉嫌虛假廣告罪的行為人不具備或者現(xiàn)有證據(jù)不足以證明其具有非法占有、侵犯被害人財產(chǎn)所有權(quán)的故意。具體理由見上文“如何區(qū)分民事欺詐和刑事詐騙”的論述。

“廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或者服務(wù)作虛假宣傳，情節(jié)嚴重的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！边@是我國刑法第222條關(guān)于虛假廣告罪的規(guī)定，其屬于我國刑法分則第三章第八節(jié)規(guī)定的“擾亂市場秩序罪”條目，從該規(guī)定我們可以看出立法者對于該罪侵犯法益的側(cè)重：不是公私財產(chǎn)所有權(quán)，而是市場正常的運行秩序。

網(wǎng)購平臺代運營公司對外宣傳的過程中，為達到好的營銷效果，往往采用夸大盈利可能、較少資金投入代運營、虛構(gòu)客服性別、冒用其他公司名義、捏造交易數(shù)據(jù)等虛假方式提高交易成功率。在這里，代運營公司即廣告經(jīng)營者、發(fā)布者。如果其行為特征符合最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(二)》第七十五條②規(guī)定的入罪門檻，即可構(gòu)成虛假廣告罪，達不到標準的，應(yīng)以民事欺詐定性，從民事救濟尋找解決方案。

綜上，判斷網(wǎng)購平臺代運營該當何罪，應(yīng)從實際出發(fā)，甄別法律事實，判斷涉案公司和人員是構(gòu)成民事欺詐、虛假廣告罪、合同詐騙罪抑或詐騙罪，而不能一概而論。

三、結(jié)語

網(wǎng)購平臺代運營是網(wǎng)商井噴式大發(fā)展的產(chǎn)物，也是時代演進的必然。因為是新鮮事物，對于代運營這一行為到底如何評價，是時代交給法律人的一份考卷，我們既不能縱容無孔不入的逐利者打著新的幌子坑蒙拐騙，也不能因噎廢食，對涉案公司和人員簡單粗暴處置，以致民刑不分、此罪和彼罪不分，而應(yīng)以事實為依據(jù)，法律為準繩，抽絲剝繭，庖丁解牛，保證法律正確適用。

[ 注 釋 ]

①以上數(shù)據(jù)來自百度百科.

②本規(guī)定于20100507印發(fā)并施行.