應朝陽

浙江六和(湖州)律師事務所，浙江 湖州 313000

一、案件再現(xiàn)①

2014年5月19日A股份有限公司R分行(以下簡稱R分行)與R市X公司簽訂了最高額融資合同，互為合同的乙方和甲方，合同約定，“甲方從2014年5月8日至2015年5月8日可向乙方申請使用的最高融資額度為9000萬元”；“為保證本合同項下形成的債權能得到清償，采取如下一項或者數(shù)項擔保：保證人X1公司與乙方簽訂《最高額保證合同》、保證人郭某與乙方簽訂《個人最高額保證合同》”。

2014年5月19日R分行與X1公司簽訂了《最高額保證合同》，互為合同的乙方和甲方，合同約定甲方愿意在最高債權額度內(nèi)為金澤公司與乙方發(fā)生的債權向乙方提供擔保；合同中有如下的約定：“本合同項下被擔保的最高債權額為叁仟萬元整(凈額)”；“本合同項下被擔保的主債權的發(fā)生期間為2014年5月8日至2015年5月8日”；“甲方的保證方式為連帶責任保證。自被擔保的債權確定之日起，至被擔保的債權全部清償完畢，若主合同債務人發(fā)生未依約履行償債義務的情形，乙方有權直接向甲方追償，甲方應立即向乙方清償相應的債務。”同月同日，R分行與另一擔保人郭某簽訂了一份與R分行和X1公司相同權利義務設置的《個人最高額保證合同》。

2014年5月19日，R分行與X公司簽訂流動資金借款合同，約定貸款金額為3000萬元整，借款期限為1年，年利率為7.2%，合同中并對還款的方式和還款的日期進行了約定。

但是在2014年12月20日之后，X公司再未支付任何的利息，R分行按照合同約定，向X公司索要利息及本金不能的情況下，分別向X1公司和郭某個人發(fā)送由其雙方共同承擔金澤未償還本息的通知。

2015年3月27日，R市公安局作出對X公司騙取貸款案立案偵查。

二、案件分析

本案屬于騙取貸款案件中比較特別的一類案件，因本案中涉及的主體除了騙貸雙方(騙貸行為人與銀行)之外，還涉及到兩位保證人主體。因此，本案中的合同除了一般的借款合同外，還涉及到擔保合同和抵押合同。

借貸民事行為中涉及的擔保合同和抵押合同是否生效，其效力如何，完全取決于合同本身是否符合法律的規(guī)定，其中規(guī)定內(nèi)容是否違反法律的規(guī)定。本案中R分行分別與X1公司和郭某簽訂的擔保合同，是屬于在雙方意思表示真實，且其中規(guī)定符合法律規(guī)范的范圍內(nèi)，因此兩份擔保合同都合法有效。而X1公司與X公司簽訂的抵押合同中，為避免X1公司因擔保發(fā)生損失，故X公司將其具有所有權的機械設備等物品共價值1.9億元的動產(chǎn)抵押給X1公司，并在當?shù)氐墓ど绦姓芾砭謱λ械牡盅汉贤休d明的動產(chǎn)辦理了動產(chǎn)抵押登記書，因此，抵押合同成立并發(fā)生效力。

但在X公司不能按約按期履行自己的償債義務之后，R分行依據(jù)合法有效的擔保合同向X1公司和郭某分別發(fā)送通知，要求其對X公司的債務承擔連帶責任，催促他們盡快還清X公司所欠的貸款及利息，X1公司對此通知不予理會。他們的原因是，X公司與R分行的借貸關系為騙取借貸，因此，X1公司不能按約償付本息。

如果X公司與R分行的借貸關系為騙取借貸，那么雙方之間訂立的借款合同是否有效呢？根據(jù)《中華人民共和國合同法》第52條的規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人的利益；(三)以合法形式掩蓋非法目的；(四)損害社會公共利益；(五)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。”據(jù)X1公司在一審法院判決支持R分行要求的X1公司和郭某共同承擔對金澤公司的債務連帶責任，而對R分行的貸款及利息進行償付之后，提起的上訴理由，為X與華夏銀行R銀行串通騙取擔保人的擔保資金，以此說明X公司此次貸款行為為騙取貸款行為。X1公司的證據(jù)是：R分行在2014年5月19日與X公司簽訂《借款合同》，未對X公司資金狀況進行調(diào)查，也未對X公司提供的虛報盈利數(shù)千萬元的虛假報表進行復核，更沒有對X公司使用借款資金進行監(jiān)管，導致X公司借款到賬后即挪作他用。銀行為急于辦成業(yè)務，隱瞞了上述情節(jié)騙取了上訴人的擔保。后二審法院撤銷一審法院的判決，發(fā)回重審。

如果X1公司的上述理由屬實，X公司確系騙貸行為，那么R分行與X公司的借款合同則是無效的，理由如下：第一，X公司的騙貸行為，與R分行的調(diào)查、審查失職有著最直接的關系，按照X1公司的表述，雙方屬于共同騙貸，即違反了我國《合同法》第52條第2款關于合同無效的規(guī)定：“惡意串通、損害國家、集體或者第三人利益”；第二，在金融機構與企業(yè)訂立借款合同時，違反《商業(yè)銀行法》的以下規(guī)定，也可造成合同無效：“違反中國人民銀行有關的利率的規(guī)定”。本案中R銀行與X公司訂立的合同中，規(guī)定的利率為7.2%，而人民銀行規(guī)定的一年貸款利率為4.35%，明顯超出了人民銀行有關的利率的規(guī)定，因此也可以界定為合同無效。

三、騙貸案件中借款合同的效力研究

(一)金融機構參與騙貸，或金融機構的工作人員參與騙貸

騙貸案件明顯屬于刑事犯罪案件，如果金融機構或者金融機構的工作人員參與到騙貸案件中，那么金融機構與借貸人之間簽訂的合同屬于無效合同，這在目前的刑事審判中不存在爭議。②

(二)金融機構無明顯過錯，借款人構成騙取貸款罪(貸款詐騙罪)

如果金融機構在騙貸案件發(fā)生過程中始終無明顯過錯，并不存在與貸款人惡意串通，騙取金融機構的貸款、或騙取擔保人的擔保財產(chǎn)等行為，此時的借款合同效力在法院判決時存在以下三種認定結(jié)果：

第一，借款合同無效。認定騙貸案件中貸款人與金融機構的借款合同無效的理由是：首先，貸款詐騙罪屬于刑事犯罪的一種，借款合同的效力問題屬于民法的管轄范圍。本來民法與刑法的管轄范圍不同，處罰性質(zhì)也不同，應該區(qū)分處罰，對當事人構成犯罪的行為進行刑事懲罰，對民法管轄的范圍進行民事認定。但是由于刑法是最強烈的強制規(guī)范，違反刑事法律的規(guī)定，不僅損害了當事人的利益，更損害了國家的利益、社會公眾的利益，因此，如果一刑事案件中同時存在民事法律關系，對民事法律關系的認定需要與刑事認定方向相符。其次，如果認定借款人觸犯騙取貸款罪，同時也認定借款人與金融機構之間的借款合同有效的話，那么借款人就屬于以合法形式掩蓋非法目的，根據(jù)《合同法》第52條第3款的規(guī)定：有下列情形之一的，合同無效：(三)以合法形式掩蓋非法目的。由此，也可認定合同無效。

認定借款合同無效，歸本溯源，源于這樣一種司法觀念：先刑后民。先刑后民的司法觀念在字面意思上解釋，就是如果當事人在進行民事活動時觸犯了刑法，應當按照先對觸犯的刑法罪名進行審理，后對當事人之間的民事法律關系進行界定的順序，對當事人之間的民事法律關系的效力進行判定。起初，先刑后民最廣泛的應用于訴訟法領域，后來成為制度層面的做法，最后成為人們心中根深蒂固的司法觀念。先刑后民的司法觀念究其根本，是在衡量公權與私權之間的保護順序時，有限保護公權。公權代表的即是國家利益，優(yōu)先保障公權，就是優(yōu)先保障國家利益，其后保障個人利益。由于“先刑后民”的思想成為一種常見的司法觀念被應用到刑民交叉案件的審判中，因此，很多地方法院在處理貸款詐騙罪時，依據(jù)借款人觸犯刑法為由，將當事人之間簽訂的借款合同認定為無效合同。

第二，借款合同有效。認定借款人與金融機構之間的借款合同有效的理由有：雖然借款人構成貸款詐騙罪，但是刑事犯罪與民事法律關系的認定從來不能“一體化”解決，借款人觸犯刑法可對其進行刑事制裁，但當事人之間的民事法律關系應該按照民法的規(guī)定進行認定。借款合同的效力屬于民商事審判的范圍，應當按照民法對合同是否生效的三個要件進行審查：行為人是否具有相應的民事行為能力；意思表示是否真實；是否違反法律或者社會公共利益。如果不符其中任何一條，都可認定借款人與金融機構之間的借款合同無效；倘若借款人與金融機構之間的借款合同符合該三個要件，那么借款合同有效。

認定借款合同有效的司法觀念是刑民交叉并行。意即民事法律關系的界定與刑事罪名的認定之間不存在直接的關聯(lián)。刑事罪名的審判與民事法律關系的認定可以分別進行，互不相擾，且不存在前后順序問題。此司法觀念追求的是一種一個案件中多個法律事實互相獨立的狀態(tài)。

第三，借款合同可撤銷。認定借款人與金融機構之間的借款合同可以撤銷的理由是：如果認定借款人觸犯了刑法的騙取貸款罪，那么即認定借款人在借貸過程中主觀上帶有欺詐的故意，并且做出了欺詐的行為。該欺詐的行為損害的是金融機構以及第三方當事人的利益。根據(jù)《合同法》第54條第2款的規(guī)定：下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷：(二)在訂立合同時顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。并且，法律的規(guī)定是“受損害方”有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷合同，維護的是受欺詐方的正當權益，對債權人擔保權利的實現(xiàn)具有重大的意義。

認定借款合同可撤銷的司法觀念是先民后刑，與上面的“先刑后民”相對應。雖然在司法實踐中對“先民后刑”的應用不如“先刑后民”的應用廣泛，并且沒有規(guī)范的、明確的法律文件作為支撐，但是學界對“先民后刑”的評價甚高。其中最主要的原因是，我國在建設法治社會的過程中，一直在提倡一種“民本”思想，這種思想不能只停留在腦子里，更要應用于實踐之中。“先民后刑”的司法觀念便為將“民本”思想應用于現(xiàn)實提供了便捷條件。

[ 注 釋 ]

①文中案例來自于山西省高級人民法院(2015)晉民終字第500號民事裁定書.

②劉德權.最高人民法院司法觀點集成·商事卷·(第二版)[M].人民法院出版社，2014.