夏 樂 鄭 濱

國網(wǎng)福建省電力有限公司福州供電公司，福建 福州 350001

一、招標與非招標的界定

根據(jù)我國招標投標法及其實施條例的規(guī)定，在我國境內(nèi)進行特定的工程建設(shè)項目，必須進行招標，既包括建設(shè)工程本身；也包括與工程建設(shè)有關(guān)的貨物，如設(shè)備和材料等；還包括與建設(shè)工程有關(guān)的服務(wù)，如勘察、設(shè)計、監(jiān)理等。①依法必須進行招標的工程建設(shè)項目的具體范圍和規(guī)模，國家發(fā)改委在2018年6月相繼發(fā)布的《必須招標的工程項目規(guī)定》以及《必須招標的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》中作出了相應(yīng)的規(guī)定。

供電企業(yè)建設(shè)電力設(shè)施等工程項目，如屬于必須招標的范圍且達到一定標準的，依法必須進行招標。但如果涉及國家安全、國家秘密、搶險救災(zāi)等特殊情況，不適宜進行招標的項目，可以不進行招標。②根據(jù)國家電網(wǎng)的規(guī)定，可以采用競爭性談判、詢價、單一來源采購等非招標采購的方式進行。③

在招標采購活動中，供電企業(yè)作為招標人，需要考慮如何設(shè)置招標條件才能避免被認定為不合理限制潛在投標人，如何識別投標人串標，能否不收取保證金，如何處理財政審計結(jié)果與實際價款不符等問題。供電企業(yè)應(yīng)結(jié)合招標實務(wù)和法律規(guī)定，準確識別法律風(fēng)險，合法合規(guī)開展招標活動。

二、合理限制潛在投標人

在招標實務(wù)中，供電企業(yè)可能遇到分公司作為投標人參與投標，或者關(guān)聯(lián)公司之間相互借用業(yè)績投標，或者同一公司的不同分支機構(gòu)共同參與投標的情形，該情形下，供電企業(yè)是否能夠認定其不具有投標人資質(zhì)，或者能否在招標文件中對上述情形作出一定的限制呢？

設(shè)置特定的投標條件，可能會被認定為不合理限制或排斥潛在投標人，不僅會受到投標人的投訴，還可能被處以行政處罰；涉及濫用職權(quán)、受賄等情形的，還將被追究刑事責(zé)任；招標人系建設(shè)單位的，違法行為將被記入誠信檔案，受到各監(jiān)管部門的聯(lián)合懲戒。④因此，供電企業(yè)作為招標人應(yīng)根據(jù)項目的特點和需要編制招標文件，不得設(shè)置不合理的條件限制或者排斥潛在投標人。特殊情況需要對投標人設(shè)置特定條件時，應(yīng)注意風(fēng)險防范。

(一)能否限制分公司參與投標

法人依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分公司屬于招標投標法規(guī)定的其他組織。在法律、行政法規(guī)沒有明確規(guī)定的情形下，不宜限制已領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分公司以自己的名義或借用總公司的資質(zhì)參與投標。但在建筑工程、電力、水利等法律對主體資質(zhì)本身就有特殊要求的領(lǐng)域，可以對投標人的條件作出相應(yīng)的限制。⑤

在實踐中，很多招標項目需要對投標人的組織形式和資質(zhì)設(shè)置一定的限制，但有資質(zhì)的總公司數(shù)量少而招標項目數(shù)量多且分部廣，導(dǎo)致投標人數(shù)量不足。為解決該問題，應(yīng)當允許總公司授權(quán)各地分公司以總公司的名義參與投標并具體實施招標項目，招標人可以在招標文件中要求分公司在投標時須提供總公司的授權(quán)委托書，并明確總公司知悉分公司參與并使用其資質(zhì)投標且愿意承擔(dān)投標后果及相應(yīng)法律責(zé)任。

(二)能否限制關(guān)聯(lián)主體借用業(yè)績

招標人設(shè)置業(yè)績條件，其目的就是要考察投標人的履約能力。如分公司以自己名義投標并具體實施招標項目，就應(yīng)該具備完成該項目的能力，而總公司有相應(yīng)業(yè)績并不能代表分公司也具有相應(yīng)的能力。因此，招標人可以設(shè)置條件，要求分公司提供自己的業(yè)績而非總公司的業(yè)績。

同理，招標人也可限制總公司與其他分支機構(gòu)、同一總公司的不同分支機構(gòu)之間借用業(yè)績。當然，如招標人為吸引更多有實力的投標人投標，也可事先在招標文件中明確可接受關(guān)聯(lián)主體借用業(yè)績投標及有效借用的具體情形。

(三)能否限制同一公司的不同分支機構(gòu)同時投標

關(guān)于同一總公司的不同分支機構(gòu)能否同時參與同一項目的投標，理論屆和實務(wù)屆有較大的爭議。持肯定態(tài)度的觀點認為，《招標投標法實施條例》第三十四條僅規(guī)定單位負責(zé)人為同一人或者存在控股、管理關(guān)系的不同單位，不得參加同一標段投標或者未劃分標段的同一招標項目投標。不存在上述情形的完全可以參與同一項目的投標。持否定態(tài)度的觀點認為，同一總公司的不同分支機構(gòu)實際上是“親兄弟”的關(guān)系，即便不存在控股或管理關(guān)系，其同時參與投標，也極有可能協(xié)同作戰(zhàn)，無論哪一家中標，都難以洗脫“串通投標”的嫌疑。

其實，對于法律已經(jīng)明確禁止的領(lǐng)域，自然可以作出限制，如工程建設(shè)項目貨物招標，要求母公司、全資子公司及其控股公司不得中同時投標，而且同品牌同型號的貨物，也僅能由一家代理商參加投標。⑥但在其他領(lǐng)域，采用“法無禁止即可為”的理念更為合理。因為諸多大型企業(yè)集團及其分支機構(gòu)普遍存在，為吸引更多有資質(zhì)的投標人，應(yīng)當允許同一總公司的不同分支機構(gòu)參與同一項目的投標。招標結(jié)果的公正性，可以通過招標條件的設(shè)置和投標文件的審查來實現(xiàn)。

三、準確識別投標人是否串通投標

投標人串通投標，具有一定的隱秘性，招標人很難準確無誤地識別投標人之間是否串通投標。常見的投標人串通投標的情形有：約定特定投標人棄標或者中標；不同投標人的投標文件由同一主體編制；投標報價呈規(guī)律性差異；投標保證金從同一單位或者個人的賬戶轉(zhuǎn)出等。⑦

投標報價呈規(guī)律性差異，既可能是串通投標的結(jié)果，也可能只是偶然，是否屬于串標較難認定。如一個預(yù)算400萬元的施工項目，4家投標人的報價分別為399萬元、398萬元、397萬元、396萬元。在施工領(lǐng)域，不同施工企業(yè)的經(jīng)驗不同、管理不同、成本不同，所提出的報價也應(yīng)有所不同，這種階梯式的報價，串標的可能性較大，招標人可以要求投標人就其報價作出進一步的說明，并綜合其他投標材料進行嚴格審查。

現(xiàn)有制度對串標的懲戒力度似乎并不足以威懾招標人，才導(dǎo)致其頻頻以身試法，擾亂正常的招投標秩序。為此，招標人應(yīng)采取更加嚴格的措施來避免或防范投標人串通投標。如通過電子投標系統(tǒng)，既能借助技術(shù)手段識別投標人的IP地址、文件標識碼等，篩查投標人是否涉嫌串通投標，還能以技術(shù)手段隔離招標工作人員對招標保密信息的接觸和泄露。此外，在招標時對串標的設(shè)置嚴厲的后果，如終身不得再參與投標、高額罰款、公布于眾等，以起到一定的威懾力。

四、依法收取和退還投標保證金

關(guān)于保證金的性質(zhì)，理論界與實務(wù)界一直有較大的爭議，有觀點認為投標保證金屬于定金，可適用雙倍返還的定金罰則，如《建設(shè)部關(guān)于印發(fā)<關(guān)于在房地產(chǎn)開發(fā)項目中推行工程建設(shè)合同擔(dān)保的若干規(guī)定(試行)>的通知》第十八條就明確規(guī)定投標擔(dān)保可以采用“定金”的形式。⑧又如《水利工程建設(shè)項目招標投標管理規(guī)定》第五十五條規(guī)定了特定情況下招標人應(yīng)當雙倍賠償加一倍退還。⑨

有觀點據(jù)此認為，如果招標人一旦出現(xiàn)工作疏忽，不僅可能承擔(dān)逾期退還的資金占用費，⑩還將面臨雙倍乃至三倍返還的風(fēng)險，而且收取保證金一定程度上增加招標人的工作。那么，投標保證金是否可以不收取呢？

首先，我國擔(dān)保法規(guī)定的定金罰則以當事人明確約定為前提，且對雙方當事人均適用，而我國招標投標法所規(guī)定的沒收保證金的罰則僅對投標人有約束力，并未規(guī)定招標人存在同樣情形時需要雙倍返還。其次，定金以貨幣形式支付，屬于種類物；保證金的形式則是多樣的，可以是現(xiàn)金也可以是非現(xiàn)金的形式，如金融機構(gòu)、擔(dān)保機構(gòu)出具的保函。因此，投標保證金是現(xiàn)金的，宜認定為質(zhì)押擔(dān)保；是保函的，宜認定為保證，二者均無須適用定金罰則。

基于保證金是一種擔(dān)保方式，那么是否收取保證金自然是招標人的權(quán)利。從我國招標投標法及其實施條例、國家電網(wǎng)的規(guī)定來看，均采用的是“招標文件要求中標人提交履約保證金”的表述，從字面意義也可以看出收取保證金是招標人的權(quán)利而不是義務(wù)。因此，招標人可以根據(jù)項目的實際情況決定是否收取保證金。

五、財審結(jié)果與付款條件聯(lián)動

在部分招標采購項目中，項目資金可能來源于財政撥款，或者項目要面臨財政審計，如果預(yù)算與結(jié)算價款不一致導(dǎo)致財政撥款不足，或者財政審計遲遲未有結(jié)果時，招標人與中標人可能會產(chǎn)生糾紛。因此，招標人是否可以要求將付款條件與財政審計結(jié)果相關(guān)聯(lián)呢？

某公司在工程竣工驗收合格并經(jīng)過二年質(zhì)保期后，要求建設(shè)單位支付剩余工程款，但建設(shè)單位以合同約定“根據(jù)財政撥付資金到位情況，按工程進度支付工程款”為由，主張財政資金未撥付到位，尚未達到付款條件。法院認為，該約定是一個附期限的行為，但“財政撥付資金到位”是一個不明確的時間概念，因雙方未能達成補充協(xié)議，也無法按合同有關(guān)條款或交易習(xí)慣確定，預(yù)留必要的準備時間后，某公司可以隨時要求履行。最終，法院判決建設(shè)單位支付工程款。?

在另一起建設(shè)工程施工合同糾紛案中，法院認為，雙方簽訂的補充協(xié)議約定以“經(jīng)政府審計部門審計”作為支付工程款條件，該所附條件有賴于工程款支付義務(wù)人發(fā)包人和第三方政府審計部門的意思表示，根據(jù)發(fā)包人自述的審計流程，這種附條件設(shè)置使得承包人欲實現(xiàn)其工程款債權(quán)完全取決于發(fā)包人是否積極促進政府審計部門進行審計，其實質(zhì)是由發(fā)包人決定是否履行給付工程款義務(wù)，將自己一方風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給承包人，剝奪了承包人按施工合同約定合法主張工程款的權(quán)利。因?qū)徲嫴块T長時間未對工程結(jié)算進行審計，如確定該約定有效，在審計部門未作出結(jié)論前，承包人將始終無法行使債權(quán)，顯然違反誠實信用原則，故應(yīng)確認“經(jīng)政府審計部門審計”作為付款條件的約定無效。?

關(guān)于財政審計和付款條件的問題，《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程承包合同案件中雙方當事人已確認的工程決算價款與審計部門審計的工程決算價款不一致時如何適用法律問題的電話答復(fù)意見》(2001年4月2日，〔2001〕民一他字第2號)規(guī)定：“審計是國家對建設(shè)單位的一種行政監(jiān)督，不影響建設(shè)單位與承建單位的合同效力。建設(shè)工程承包合同案件應(yīng)以當事人的約定作為法院判決的依據(jù)。只有在合同明確約定以審計結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)或者合同約定不明確、合同約定無效的情況下，才能將審計結(jié)論作為判決的依據(jù)?！?/p>

根據(jù)最高人民法院的上述答復(fù)可知，如果合同已經(jīng)對價款進行了約定，則不應(yīng)再以財政審核結(jié)果作為付款條件，合同中已明確審核結(jié)果與付款聯(lián)動的除外。但是，招標人將財政審核結(jié)果設(shè)置為付款前提時，應(yīng)有一個合理的期限，避免約定不明而合同相對方要求隨時履行的風(fēng)險。

總之，招標人在招標實務(wù)中遇到的問題遠超出本文所及范疇，但本文認為，招標人可在法無禁止的范疇內(nèi)實現(xiàn)自由，并通過風(fēng)險防控措施來解除高懸于招標人頭頂?shù)摹斑_摩克利斯之劍”。

[ 注 釋 ]

①《中華人民共和國招標投標法》第三條，《中華人民共和國招標投標法實施條例》第二條.

②《中華人民共和國招標投標法》第六十六條，《中華人民共和國招標投標法實施條例》第九條，《福建省招標投標條例》第十條，《國家電網(wǎng)公司非招標方式采購活動管理辦法》(國網(wǎng)(物資/2)122-2016)第五條、第二十二條、第二十六條.

③《國家電網(wǎng)公司非招標方式采購活動管理辦法》(國網(wǎng)(物資/2)122-2016)第十八條、第二十一條、第二十五條.

④《中華人民共和國招標投標法》第五十一條、第六十二條，《中華人民共和國招標投標法實施條例》第六十三條，《工程建設(shè)項目勘察設(shè)計招標投標辦法》第五十條，《工程建設(shè)項目貨物招標投標辦法》第五十五條，《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》第七十三條，《住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于印發(fā)建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法的通知》第十五條.

⑤《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定和資質(zhì)標準實施意見》第一條.

⑥《工程建設(shè)項目貨物招標投標辦法》第三十二條.

⑦《中華人民共和國招標投標法實施條例》第三十九條、第四十條，《福建省招標投標條例》第三十六條.

⑧建設(shè)部關(guān)于印發(fā)《關(guān)于在房地產(chǎn)開發(fā)項目中推行工程建設(shè)合同擔(dān)保的若干規(guī)定(試行)》的通知第十八條.

⑨《水利工程建設(shè)項目招標投標管理規(guī)定》第五十五條.

⑩《中華人民共和國招標投標法》第六十六條，《中華人民共和國招標投標法實施條例》第五十二條.

?財政撥款能否成為工程付款的條件，2018年10月10日，https： // mp. weixin. qq. com/ s?__biz= Mzg2ODAy MzM4Mw %3D%3D & mid=2247483784&idx=1 & sn=87e1acef 9a03cb82f 817f673e 27bc5be & scene = 45#wechat_redirect.

?遼寧沈陽中院(2016)遼01民終8598號“某建筑公司與某開發(fā)公司施工合同糾紛案”，見《沈陽天北建筑安裝工程公司訴沈陽渾南置業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案——合同義務(wù)所附條件不得違反誠實信用原則》(陳林、呂志真)，載《人民法院案例選》(201705/111：133).