駱開元

浙江工商大學(xué)，浙江 杭州 310018

行政裁決究竟是一種行政行為還是司法行為，亦或是一種司法行政行為，理論上爭議頗多。應(yīng)該說行政裁決在本質(zhì)上是一種司法行為，同時(shí)兼具了行政屬性。

一、行政裁決不是行政行為

通說認(rèn)為行政裁決是行政行為。持這一觀點(diǎn)學(xué)者的論述理由是：1.行政裁決的主體是行政機(jī)關(guān)。2.行政裁決之所以能夠發(fā)揮作用，依靠的是行政權(quán)威而不是司法權(quán)威。3.行政裁決不具有司法的最終性特征。[1]不過這一觀點(diǎn)的論據(jù)并非妥當(dāng)。

就第一點(diǎn)理由而言，判斷行政裁決的性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)從行政裁決權(quán)的性質(zhì)著手，而權(quán)力分類的標(biāo)準(zhǔn)從來都是以該權(quán)力自身的性質(zhì)，而非行使的主體。且德日等國實(shí)踐亦表明，以行政行為包容行政主體一切公權(quán)力活動的學(xué)術(shù)嘗試，終因不同行政活動方式的巨大差異而遭摒棄。[2]也就是說，行政裁決性質(zhì)認(rèn)定的主要標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)是行為方式特征，而非行為主體。

既然行政裁決性質(zhì)的判斷依賴于行政裁決權(quán)的性質(zhì)判斷，接下來的問題便是行政裁決權(quán)究竟是一種行政權(quán)還是司法權(quán)？我們認(rèn)為，盡管對于司法權(quán)與行政權(quán)的界定，人們一直爭論不休，然而如果將司法權(quán)的本質(zhì)定位為一種判斷權(quán)，將行政權(quán)的本質(zhì)定位為一種管理權(quán)則不會產(chǎn)生太大的爭議。[3]準(zhǔn)此以言，行政裁決權(quán)作為一種具有裁判性、個(gè)別性和被動性的權(quán)力，應(yīng)當(dāng)屬于司法權(quán)的一種。[4]故若以行為方式特征作為定性之主要標(biāo)準(zhǔn)，行政裁決應(yīng)評價(jià)為司法行為。不過在理論上還須解釋的一個(gè)問題是：行政機(jī)關(guān)行使司法權(quán)的行為可否評價(jià)為行政行為？

縱觀國內(nèi)行政法學(xué)界對于行政行為概念之研究，大致可歸納“擴(kuò)張論”“堅(jiān)守論”與“調(diào)和論”。[5]從保持行政行為概念自身邏輯的嚴(yán)密性與體系的完整性而言，堅(jiān)守論是一種值得推崇的學(xué)說。這一學(xué)說的代表性人物余凌云教授認(rèn)為“行政行為是行政主體在職權(quán)行使過程中所做的能夠引起行政法律效果的單方意思表示行為”。[6]不過“堅(jiān)守論”仍有一絲不明確之處，即所謂“職權(quán)”究竟為何種類型之權(quán)力。國內(nèi)學(xué)者對此鮮有論述。

將視野延伸至行政行為理論之創(chuàng)始國，德國行政法學(xué)家毛雷爾在其《行政法學(xué)總論》一書中，將行政行為的特征歸納為如下5個(gè)方面：1.行政行為具有處理行為之屬性。所謂處理行為是一種具有法律效力的命令，是一種以實(shí)現(xiàn)某種法律后果為目的之意思表示，且這一處理行為是一種單方面的處理。2.行政行為必須具有主權(quán)性，必須屬于公法，且必須是行政法上的處理行為，據(jù)此排除了憲法、訴訟法、國際法等其他公法上的行為。3.行政行為需針對具體事件，而不是針對范圍或者數(shù)量不特定的事件和公民。4.行政行為應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)作出，其行政機(jī)關(guān)謂之執(zhí)行公共行政任務(wù)的任何機(jī)構(gòu)。5.行政行為必須以外部法律效果為指向，因此排除內(nèi)部業(yè)務(wù)指令與另一個(gè)行政機(jī)關(guān)或者行政主體的附和。[7]

如僅從字面意思看，行政裁決符合上述所有特征，似乎應(yīng)當(dāng)被定義為行政行為。但問題是所謂主權(quán)性，究竟是僅指行政權(quán)還是說除行政權(quán)外，囊括了立法權(quán)與司法權(quán)。對此，毛式認(rèn)為行政行為必須是行政法上的處理行為。[8]由此觀之，我國行政裁決亦規(guī)定于行政法部門中，因此，將其認(rèn)定為行政行為似乎并無疏漏。但是，就德國制度環(huán)境而言，其在對憲法所規(guī)定的分權(quán)制度之解釋上，采形式主義解釋方法，嚴(yán)格禁止將裁判權(quán)授予非司法機(jī)構(gòu)。[9]德國學(xué)者普遍認(rèn)為，司法和行政機(jī)構(gòu)在組織上必須明確區(qū)分，所有聯(lián)邦法院須經(jīng)過基本法列舉及其承認(rèn)，只有為司法設(shè)置的機(jī)構(gòu)中根據(jù)《聯(lián)邦德國基本法》第97條配備的具備獨(dú)立性的法官才能進(jìn)行司法活動，行政機(jī)關(guān)不得因?yàn)槟撤N需要而被宣告為法官。[10]在德國，這些具有高度專業(yè)性的民事糾紛通常由眾多專門法院裁決。也就是說，在現(xiàn)實(shí)中，德國并不會出現(xiàn)行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)以外權(quán)力之情況，德國行政法上自然也不會出現(xiàn)相關(guān)條文。那么，德國學(xué)界在界定行政行為概念時(shí)，也就沒有必要特別強(qiáng)調(diào)公權(quán)性僅指行政權(quán)。但明確這一點(diǎn)，對我國相關(guān)理論的發(fā)展確是十分重要的。我國出于功能主義之考量，權(quán)力與機(jī)構(gòu)之間的對應(yīng)關(guān)系并不如德法等大陸法系國家那樣嚴(yán)格。實(shí)踐中，常有行政機(jī)關(guān)行使他種權(quán)力之現(xiàn)象。行政裁決制度就是行政機(jī)關(guān)行使司法權(quán)的典型，雖然我們并不能說，這樣的做法有何不妥，相反，行政裁決制度表明了我國社會對行政的較高依存性，同時(shí)也表明行政機(jī)關(guān)在具有專門知識以及能夠簡便靈活的解決爭議等方面，比司法機(jī)關(guān)更具優(yōu)越性。[11]不過就概念的精準(zhǔn)性而言，還是應(yīng)當(dāng)將行政機(jī)關(guān)行使司法權(quán)或立法權(quán)的行為排除在行政行為概念之外。用其他概念來解釋行政機(jī)關(guān)行使司法權(quán)這一現(xiàn)象或是較為妥當(dāng)?shù)姆桨浮?/p>

就第二點(diǎn)理由言，其未能厘清主體的權(quán)威與權(quán)力的權(quán)威兩者之間的關(guān)系。權(quán)威主要通過主體的權(quán)威、過程的權(quán)威和結(jié)果的權(quán)威體現(xiàn)出來。后兩者又可統(tǒng)稱為權(quán)力的權(quán)威。舉例言之，行政機(jī)關(guān)行使行政裁決權(quán)時(shí)，其所依賴之權(quán)威有二，一種權(quán)威來自行政機(jī)關(guān)自身，謂之行政機(jī)關(guān)的權(quán)威，另一種權(quán)威來自行政機(jī)關(guān)所行使之行政裁決權(quán)(屬于司法權(quán))，謂之司法權(quán)的權(quán)威。行政裁決之所以能發(fā)揮功能，其依賴之權(quán)威為行政機(jī)關(guān)的權(quán)威和司法權(quán)的權(quán)威兩類。將這兩種權(quán)威籠統(tǒng)地稱之為行政權(quán)威是不妥當(dāng)?shù)?。因?yàn)?，“?quán)威是權(quán)力的特殊情況，其特殊性在于權(quán)威是一種被合法承認(rèn)的權(quán)力，至于合法性的動機(jī)或來源則無關(guān)宏旨，它可以是內(nèi)心信仰，也可以是情緒、理性，及至外在的利害關(guān)系?！盵12]也就是說，權(quán)威之生成，關(guān)鍵不在于誰行使這一權(quán)力，而在于權(quán)力本身是否被妥當(dāng)?shù)匦惺?。如果認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的權(quán)威是一種行政權(quán)威，司法權(quán)的權(quán)威是一種司法權(quán)威，那么行政裁決之所以能夠發(fā)揮功能，其所依賴之權(quán)威，當(dāng)是司法權(quán)威為主，行政權(quán)威次之。

就第三點(diǎn)理由而言，目前我國行政裁決不具有最終性這一現(xiàn)象，是我們將行政裁決定位為行政行為的結(jié)果，而不能把他視為行政裁決是行政行為這一命題的理由。上述第三點(diǎn)理由屬于倒果為因。

綜上，我們認(rèn)為把行政裁決看作行政行為并非一種妥當(dāng)?shù)挠^點(diǎn)。那么把行政裁決大體上視為一種司法行為是不是合適的呢？

二、行政裁決大體上是司法行為

有學(xué)者指出，行政裁決實(shí)際上是行政機(jī)關(guān)進(jìn)行的司法活動，屬于司法性質(zhì)。無論是行政立法還是行政司法，雖然都是由行政機(jī)關(guān)來行使權(quán)力，但并未改變立法權(quán)和司法權(quán)的性質(zhì)，所不同的是這些權(quán)力在不同機(jī)關(guān)進(jìn)行了轉(zhuǎn)移。[13]

這一學(xué)說以行為方式特征作為行政裁決性質(zhì)認(rèn)定的主要標(biāo)準(zhǔn)，并認(rèn)為行政裁決權(quán)的本質(zhì)是一種司法權(quán)，而權(quán)力的屬性決定了行為方式的特征，從而得出行政裁決是一種司法行為，不過這一司法權(quán)由行政機(jī)關(guān)行使罷了。這是一種值得推崇的觀點(diǎn)，但同時(shí)，這一學(xué)說仍然存在如下兩個(gè)問題，第一，何以行政機(jī)關(guān)可以行使司法權(quán)，如此是否會否改變行政裁決的性質(zhì)。第二，裁決作出的效力依據(jù)是什么？

就第一個(gè)問題言，從作為市民法治國原理前提的行政對司法關(guān)系不介入原則來看，行政裁決制度是一種例外。[14]這也產(chǎn)生了行政機(jī)關(guān)可否行使司法權(quán)的疑問。在面對訴訟爆炸之情形，那種法院應(yīng)當(dāng)將司法權(quán)緊緊地握在自己的手中并去裁決社會所有糾紛的觀點(diǎn)已經(jīng)不合時(shí)宜了。對于一些與行政管理活動密切相關(guān)的民事糾紛，出于專業(yè)性與解紛效率性之考量，以行政裁決替代民事訴訟是一種妥當(dāng)?shù)姆桨?，很好的起到了快速解決糾紛，分擔(dān)法院工作壓力及提高社會運(yùn)行效率之功能。那么行政主體行使司法權(quán)，介入私法關(guān)系是否會影響行政裁決的本質(zhì)屬性呢？對此，有學(xué)者指出，司法一詞有狹義解釋與廣義解釋之分，前者指法院依法進(jìn)行的審判活動，后者則指國家專設(shè)的司法機(jī)關(guān)和法律授權(quán)的行政機(jī)關(guān)、社會組織依法處理訴訟案件和非訟案件之活動。[15]因此可以把行政裁決理解為是一種廣義的司法，其在本質(zhì)上仍然屬于司法行為。

就第二個(gè)問題言，行政裁決既然非是行政行為，其效力依據(jù)與效力內(nèi)容自不能依行政行為效力理論解釋之。那么行政裁決因何具有效力，也就是說其產(chǎn)生效力的依據(jù)是什么。對這一問題的解答，仲裁法學(xué)界關(guān)于民商事仲裁裁決效力依據(jù)的理論可資借鑒。仲裁法學(xué)界關(guān)于仲裁裁決效力依據(jù)的學(xué)說有以下4種，分別是契約說、司法權(quán)說、混合說與自治說。其中，混合說占據(jù)優(yōu)勢地位，其說略謂：仲裁起源于雙方當(dāng)事人之間的契約，仲裁的提起、仲裁員的選定、仲裁庭的組成、仲裁程序的進(jìn)行、仲裁裁決的執(zhí)行都依賴于雙方當(dāng)事人之間的協(xié)議；但與此同時(shí)，仲裁又不能超越有關(guān)國家的法律，需要從仲裁協(xié)議執(zhí)行地和仲裁裁決執(zhí)行地國家獲取司法效力。[16]即仲裁必須從法律中獲得司法效力，仲裁協(xié)議的法律效力、仲裁裁決的可強(qiáng)制執(zhí)行性取決于法律的規(guī)定。[17]此外，有學(xué)者進(jìn)一步指出，在裁決的效力依據(jù)中，契約性顯然占據(jù)主導(dǎo)地位，裁決司法性是以潛在的方式表現(xiàn)出來的，且其司法性的存在是為了更好地保證裁決契約因素的實(shí)現(xiàn)。[18]以這一理論審視行政裁決制度，是具有相當(dāng)解釋力的，如民商事仲裁一般，行政裁決在應(yīng)然層面上也具有契約因素與司法因素，另外，行政裁決還具有一定的行政因素。具體言之，首先在行政裁決的啟動方面，以雙方當(dāng)事人的合意為基礎(chǔ)。其次，在行政官選定、裁決程序進(jìn)行、裁決程序規(guī)則、裁決法律效力與強(qiáng)制執(zhí)行性等方面都有賴于國家法律之規(guī)定。最后，由行政機(jī)關(guān)裁決糾紛，能夠發(fā)揮行政機(jī)關(guān)權(quán)威較高，能夠綜合性全方位解決爭議等優(yōu)勢，體現(xiàn)了其行政因素的特點(diǎn)。也就是說，行政裁決效力之依據(jù)來自于以下方面：1.當(dāng)事人之間的合意。2.法律的規(guī)定與授權(quán)。3.行政機(jī)關(guān)的權(quán)威。并且，在裁決的效力依據(jù)中，司法性占據(jù)主導(dǎo)地位。

三、小結(jié)

把行政裁決大體上視為一種司法行為的觀點(diǎn)是妥當(dāng)?shù)?，但同時(shí)也應(yīng)看到行政裁決具有一定的行政屬性與ADR屬性。其司法屬性體現(xiàn)在：1.行政裁決權(quán)是一種具有被動性個(gè)別性的判斷權(quán)。2.行政裁決的程序具有司法化的傾向，如行政裁決程序中適用公開原則、回避原則、中立裁判原則等。其行政屬性體現(xiàn)在：1.行政裁決的主體是行政機(jī)關(guān)，其最終的裁決蘊(yùn)含行政機(jī)關(guān)的權(quán)威。2.行政裁決的對象是與行政管理活動密切相關(guān)的民事糾紛。3.行政裁決適用的程序?qū)儆谛姓绦颉?/p>