沈帥麗

江蘇警官學(xué)院，江蘇 南京 210031

一、誘惑取證的背景

(一)主體

犯罪偵查的主體必須是具有偵查權(quán)的機關(guān)。根據(jù)《刑事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，我國具有偵查權(quán)的國家機關(guān)有：公安機關(guān)、檢察機關(guān)、國家安全機關(guān)、監(jiān)獄對獄內(nèi)刑事案件具有偵查權(quán)、軍隊保衛(wèi)機關(guān)對其管轄范圍內(nèi)的刑事案件具有偵查權(quán)。

(二)分類

犯罪偵查中的誘惑取證是技術(shù)偵查的一種手段，即使在警察法和安全法中都有相關(guān)規(guī)定，但對于該法案的法律定位并沒有明白得指出，根據(jù)《刑事訴訟法》第一百五十一條規(guī)定，不難看出“必要”一詞雖然限制了誘惑偵查的適用及啟動等程序的范圍，但這種限制不能運用到實際操作中。誘惑取證的核心為“誘惑”，即隱匿身份實施偵查，或是利用特情介入的方法進行偵查。其后限制了實施方式：“不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險的方法”。根據(jù)資料整理，筆者發(fā)現(xiàn)學(xué)術(shù)界多數(shù)將誘惑取證分為兩種，即犯意誘發(fā)型、機會提供型，但是卻忽略了法條中所述的“不得采取可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險的方法”的情況。據(jù)此，筆者將誘惑取證分為了兩種：犯意誘發(fā)型、機會提供型。

犯意引誘的條件包括：1.誘導(dǎo)人的身份必須具體，必須是警察或其他司法人員的耳目或其派出，普通公民不能充當(dāng)誘導(dǎo)人；2.誘導(dǎo)者不但要提供機會，而且要誘導(dǎo)犯罪者以積極的行為犯罪。

機會提供型相較于犯意引誘的最大區(qū)別就在于誘使者只提供機會并不誘使行為人犯罪，且誘使者的身份一般僅為偵查機關(guān)人員。

(三)客體

誘惑偵查的客體是特定的犯罪案件或特定的犯罪嫌疑人。所謂特定就是偵查機關(guān)通過前期摸底排查，視頻監(jiān)控等手段獲得線索。就第一種情況而言，犯罪案件已經(jīng)發(fā)生，但是偵查對象不能確定或者是未知的潛在的犯罪嫌疑人，為了使犯罪嫌疑人盡快暴露，并及時制止可能發(fā)生的犯罪行為而給社會帶來的嚴(yán)重后果而采取誘惑取證這一特殊手段。就第二種情況而言，犯罪案件還未發(fā)生或者是未被偵查機關(guān)查獲，但是根據(jù)相關(guān)線索偵查對象已經(jīng)暴露，只是其具體的行蹤軌跡未知或證據(jù)不足以抓捕犯罪嫌疑人，為了使犯罪嫌疑人暴露其犯罪行為而不得已采取誘惑取證的方式。一般來說，誘惑取證適用于偵破難度巨大、無被害人、犯罪證據(jù)隱蔽性強的案件如重大的販毒案件、職務(wù)犯罪案件。

二、誘惑取證在實踐過程中的問題

不難發(fā)現(xiàn)犯意引誘型和重大危險型的誘惑取證是法律所禁止的，且根據(jù)2017年頒布的《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》，應(yīng)該將以引誘等其他非法辦法采集到的證據(jù)應(yīng)該予以排除，但在實踐過程中仍然發(fā)生，且在后續(xù)審判時，若是存在非法誘惑取證，只會對犯罪嫌疑人的量刑產(chǎn)生影響，對于公安機關(guān)非法使用誘惑偵查的懲罰措施卻沒有明確規(guī)定，因此筆者認(rèn)為司法實踐時對于前兩種誘惑取證采取的是默認(rèn)的態(tài)度。

在實際案件辦理過程中，誘惑偵查措施主要運用于毒品案件中。我們知道，毒品案件的背后往往存在一條完整的販賣鏈，上家與下家之間往往都是很熟悉的關(guān)系，他們的反偵查能力較強，對警方的警惕性極高，隱藏毒品的方式層出不窮。因此，在破獲此類疑難案件的時候，警方往往躲在暗處，隱匿真實身份，利用“眼線”、“特情”的介入，從而實現(xiàn)毒品的控制下交付，最終抓獲犯罪嫌疑人并繳獲毒品贓物。下面，筆者將列出兩個典型、爭議較大的案例進行分析。

(一)案例

李某販賣、運輸毒品罪一案其中第二起9988.48克毒品犯罪，是蘆某在第一起犯罪被抓獲后，公安機關(guān)為了抓捕上家李某，安排特情蘆某及其姐夫馬某與李某聯(lián)系，要求購買毒品，之后李某聯(lián)系貨源，交易時被抓獲，此次毒品交易，犯意、數(shù)量、價格都是蘆某提出，整個過程都在公安機關(guān)的掌握之中，且馬某到廣州與李某接觸時，始終有公安人員陪同。由于公安機關(guān)的參與，直接導(dǎo)致李某產(chǎn)生犯罪意圖、實施犯罪行動，且在特情與李某聯(lián)系之前，李某并未對毒品買賣活動做準(zhǔn)備，也無存貨，因而認(rèn)定第二起案子是由犯罪引誘促成。本案在偵查措施實行過程中涉及了犯意引誘，二審將原判死刑立即執(zhí)行改為死刑二年緩期執(zhí)行，但限制減刑。本案中的第二起案件，涉案毒品數(shù)量巨大，且為累犯，犯罪情節(jié)嚴(yán)重，所以對犯罪分子限制減刑。分析：根據(jù)新修訂的《刑事訴訟法》第151條規(guī)定，李某一案中警方的第一次行動未能將李某抓捕歸案，但是相關(guān)證據(jù)如運輸毒品的快遞信息等證據(jù)已經(jīng)足以證明李某販毒的犯罪行為，但是公安機關(guān)并沒有立刻實施抓捕，而是安排第一次違法活動中接收毒品的一方與李某進行第二次交易，這種做法違背了《刑事訴訟法》第151條中的必要兩字，并且也不能就此認(rèn)定，第二次違法行為之前李某還存在販賣毒品的犯罪意圖，并且在第二次毒品交易中，犯意、數(shù)量、價格都是“下家”蘆某提出，李某雖然不是初犯，但是有無販賣毒品的前科與之后有沒有犯罪意圖并無直接聯(lián)系，只能作為量刑考量的一個依據(jù)。

(二)案例

肖某走私、販賣、運輸、制造毒品一案中原公訴機關(guān)以被告人肖某作為特情向公安機關(guān)作證，不符合立功的情形，且肖某的證言作為傳來證據(jù)，系案件的輔佐證據(jù)，不是陳某涉嫌盜竊案的主要證據(jù)，對批捕陳某起不到關(guān)鍵作用，肖某的行為作為在押期間的表現(xiàn)，可以酌情從輕處罰，但不能認(rèn)定為立功表現(xiàn)減輕處罰，一審法院適用法律錯誤為由，提出抗訴。分析：公安機關(guān)利用“獄偵耳目”最終抓獲盜竊案嫌疑人陳某，“獄偵耳目”作為誘惑取證的一種類型。首先，“獄偵耳目”采取的貼靠交流是公安機關(guān)運用誘惑偵查的一種方式，通過獄中人員獲取傳聞證據(jù)，不具有證明能力，因此原審被告人不能被認(rèn)定為有重大立功表現(xiàn)。其次，雖然本次案件中不采納支抗方的意見。但是，我們從中仍需要注意誘惑偵查適用特殊形式的偵查行為和方式必然具有明確的針對性，即偵查活動中需要用特殊方式予以解決特殊的問題，無目的性的使用特情偵查既不符合法律法規(guī)的要求，也不符合實際，浪費司法資源。[2]

本文認(rèn)為，在誘惑偵查實踐中，上述問題的產(chǎn)生是由于當(dāng)前誘惑偵查理論中存在以下問題：

首先，界定法定和非法誘惑調(diào)查的標(biāo)準(zhǔn)是不科學(xué)的。誘惑的現(xiàn)有理論基礎(chǔ)是為犯罪嫌疑人提供犯罪或激發(fā)犯罪意圖的唯一機會。誘惑調(diào)查可以分為兩種類型：機會提供型和意向誘導(dǎo)型。它的標(biāo)準(zhǔn)是看人們是否能忍受誘惑。也就是說，如果某個誘惑是普通人可以接受的，它就被視為合法的誘惑調(diào)查，反之，它就被視為非法的誘惑調(diào)查。在筆者看來，在實踐中很難界定“人是否能承受”的標(biāo)準(zhǔn)。普通人是一套模糊的概念。不同的人對誘惑有不同的控制力。調(diào)查人員認(rèn)為，提供機會的誘惑只是一種誘惑。對一些嫌疑人來說，由于他們的控制力很弱，會引起犯罪意圖。此時，偵查的誘惑是通過提供機會或誘導(dǎo)犯罪意圖來懲罰？同時，即使同一個人在同一時間不同，誘惑的控制也應(yīng)因地制宜。因此，本文認(rèn)為“普通人能容忍”的定義標(biāo)準(zhǔn)在實踐中缺乏可操作性。它可以適用于判例法國家法官的證據(jù)自由評價和事后審查，但不利于成文國家在偵查機關(guān)自身的適用中對誘惑偵查的監(jiān)督和自我控制。

第二，使用誘惑調(diào)查的前提是不正確的。目前，理論界和實踐界仍然有著矛盾。理論界覺得，誘惑取證是有潛在的社會危害性，擴大了誘惑取證可能存在的缺陷。它主張嚴(yán)格，只限于查獲毒品、走私、偽造和其他危害無受害社會的嚴(yán)重案件。這種脫離現(xiàn)實、因窒息而拒絕進食的做法，在實踐中不利于誘惑調(diào)查。實際上，相反，這種方法的優(yōu)點應(yīng)該無限擴大，誘惑取證應(yīng)該擴大到?jīng)]有發(fā)生過案件的情況。

第三，誘惑偵查的目的不明確，導(dǎo)致誘惑取證的合法性不受限制。目前，學(xué)者認(rèn)為誘惑取證的目的是誘使犯罪嫌疑人認(rèn)為犯罪時機已經(jīng)成熟并當(dāng)場抓住。在討論誘惑取證時，人們對什么是誘惑取證進行了更深入的探討，但很少討論誘惑取證發(fā)生后應(yīng)停止什么階段的誘惑。這些意見不符合調(diào)查目的和調(diào)查機關(guān)的職責(zé)。取證的目的是查明案件的真實情況，查證犯罪嫌疑人，決定是否移送檢察機關(guān)追訴。因此，誘惑取證作為偵查手段的目的只能在這一范圍內(nèi)。誘惑取證的目的應(yīng)該是為了獲得已經(jīng)發(fā)生或正在發(fā)生的案件的證據(jù)或線索。誘惑取證人員一旦發(fā)現(xiàn)相關(guān)證據(jù)或線索，應(yīng)當(dāng)停止對誘惑行為的比較，否則將不履行偵查機關(guān)預(yù)防和控制犯罪的責(zé)任。

第四，缺乏法律后果。經(jīng)過實證探討，我們能夠看出，有部分司法工作人員對誘惑取證的合法性概念依然有普遍的認(rèn)識。對于誘惑取證案件，一般適用從輕量刑的方法，通過誘惑偵查得到的證據(jù)也得到了合法性的認(rèn)定。同時，誘惑者沒有違法行為。雖然一些司法判決開始區(qū)分法定誘惑取證和非法誘惑取證，但在對非法誘惑偵查進行評估后，對非法誘惑人不負(fù)責(zé)任。對非法誘惑的誘惑人，僅僅是給到較輕的實質(zhì)性處罰，對非法誘惑所獲得的證據(jù)并不處理。以上，目前對非法誘惑取證的適用沒有有效的制裁，現(xiàn)有的法律后果對誘惑取證的規(guī)范性較弱。

第五，理論偏差和分歧。誘惑取證一直是理論界探討的熱門話題。一直以來，學(xué)術(shù)界對誘惑取證的合法性都提出了質(zhì)疑，都試圖探討誘惑取證合法性的局限性，進而討論了怎樣合理地控制誘惑取證和對不當(dāng)誘惑偵查法律后果的解決方法。誘惑取證的討論越來越激烈，深入的理論探討確實對誘惑調(diào)查有所改進，不過目前的理論偏差和分歧也在一定程度上給解決問題帶來了負(fù)面影響。首先，有部分學(xué)者還沒有對現(xiàn)階段我國法治的實際情況進行深入的研究，也不能認(rèn)識到誘惑偵查的現(xiàn)有情況，這種情況在國內(nèi)偵查實際中已然存在，已經(jīng)成為偵查機關(guān)的習(xí)慣和依賴。將國外的理論直接移植到中國是不可能的。在我國偵查權(quán)處在強勢地位的司法實踐中，在確定誘惑偵查的合法性時，應(yīng)該較多地考慮偵查行為的適當(dāng)性。所以，我們要深入研究誘惑偵查在我國的應(yīng)用，綜合分析存在的現(xiàn)象，找到它的原因，在這個層面上提出合理的意見，而不應(yīng)該是脫離具體的司法實踐。同時，誘惑調(diào)查的一部分抽象的理論問題也有各種各樣的差異，誘惑調(diào)查概念的爭論，誘惑合法性的客觀因素的判斷也有差異。總之，部分抽象理論的深層研究不能成為目前研究的重點，需要投入更多的時間和精力來實證調(diào)查。

三、關(guān)于誘惑取證實踐問題的解決建議

(一)細(xì)化法律規(guī)制

在部門法規(guī)或是內(nèi)部條例中增加對誘惑取證實施的規(guī)制。例如，公安機關(guān)可以在《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》和《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》，檢察機關(guān)可以在《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》等法規(guī)中，細(xì)化誘惑取證相關(guān)啟動程序、適用案件和適用對象、實施辦法、有效證據(jù)的條件、救濟程序等。

國外對誘惑取證的法律規(guī)制已經(jīng)較為完備，但是一味地借鑒不符合中國社會情況的法律規(guī)定，雖然做到了有法可依，但也必然造成有法而不能依的局面。在誘惑偵查措施的部門法規(guī)規(guī)制中不適宜對誘惑偵查行為進行全方位的規(guī)制，其原因是誘惑偵查行為本身非常復(fù)雜，不同于其他偵查行為，這使得客觀上無法用詳盡的法條描述對其進行全面的法律規(guī)制。[3]

《2012年刑事訴訟法》第151條規(guī)定，發(fā)起誘惑取證的審批主體為“公安機關(guān)負(fù)責(zé)人”。但是正常情況下，公安機關(guān)是偵查主體的自我審查和批準(zhǔn)制度，即偵查機關(guān)既是運動員又是裁判。如果誘惑調(diào)查的啟動只是一個內(nèi)部審查和批準(zhǔn)，那么它必然會被隱瞞或濫用。根據(jù)偵查手段的嚴(yán)重性和各國的實際情況，授權(quán)主體有三種：行政授權(quán)、檢察官授權(quán)和法官授權(quán)。筆者認(rèn)為，在我國現(xiàn)行司法運行體制下，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)參與誘惑偵查啟動的審批，以達到誘惑偵查的監(jiān)督效果。其次，要加強對誘惑偵查實施過程的監(jiān)督。不斷規(guī)范調(diào)查機關(guān)實施誘惑調(diào)查的策略和方法，增加實施過程的錄音錄像，形成誘惑調(diào)查過程的實時規(guī)范。最后，要加大對本案誘惑偵查內(nèi)容證據(jù)的調(diào)查。偵查機關(guān)偵查案件后，應(yīng)該向檢察機關(guān)報送誘惑偵查的有關(guān)材料。材料的內(nèi)容由檢察機關(guān)審查。人民法院進入審判程序后，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)誘惑調(diào)查的合法性。

(二)排除非法證據(jù)

司法機關(guān)是健全和維護公平正義的機關(guān)，而作為誘惑偵查手段的具體實施者的偵查機關(guān)，其非正常使用誘惑偵查慣用的“欺騙”、“詐術(shù)”等手段，使人走上犯罪道路，這就使誘惑偵查成為使人犯罪的助推器，使偵查機關(guān)成為犯罪人的幫兇，這顯然與司法機關(guān)維護公平正義的宗旨背道而馳，也容易造成人們對誘惑偵查的質(zhì)疑。司法應(yīng)該代表公平正義，司法體系是維護社會公平正義的體系，法律是國家意志的強力體現(xiàn)，法律的威懾力來源于法律的強制性和國家意志的不可撼動性。[4]

在審理一些非法特情介入的案件時，法院均表示被告人在特情引誘下形成的犯意，可酌情對其從輕處罰。因此法院判決時是認(rèn)定犯意引誘型誘惑取證所獲得的證據(jù)還在合法的范疇之內(nèi)，不予排除。但是在適用法律和認(rèn)定案件事實存在模糊之處時，應(yīng)作出有利于被告人的結(jié)論。因此，需要司法機關(guān)落實存疑有利于被告原則，不能讓司法程序抹殺人權(quán)。

(三)完善監(jiān)督體系

誘惑偵查措施運用不當(dāng)對于辦案人員來說沒有針對的的處罰措施。對于這點，筆者認(rèn)為在法院審理階段，被告人應(yīng)當(dāng)有權(quán)以遭受非法的誘惑偵查為由提出無罪或罪輕的辯護意見，公訴機關(guān)必須對此承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任，即應(yīng)該提出足夠的證據(jù)證明偵查機關(guān)實施的偵查行為合法，否則便可根據(jù)非法證據(jù)排除違法誘惑偵查獲得的各種證據(jù)。一旦偵查機關(guān)實施的誘惑偵查被查明，違法，如無其他事實法院便應(yīng)作出無罪判決。并對權(quán)力遭受不法侵害的被告人按照《國家賠償法》的規(guī)定進行賠償。[5]

另外，可以增加實施過程中的錄音錄像，實時監(jiān)控誘惑取證的實施過程。自新修訂的《刑事訴訟法》后，誘惑取證獲得證據(jù)可以直接使用，這就要求偵查機關(guān)應(yīng)當(dāng)規(guī)范實施誘惑偵查的策略方法，在成功和失敗案例中總結(jié)方法，學(xué)習(xí)國外偵查部門獲取證據(jù)的先進方法，特別是在誘惑偵查實施過程中如何收集證據(jù).[6]例如，可以對誘惑偵查實施過程進行錄音錄像，及時固定網(wǎng)上誘惑偵查的電子數(shù)據(jù)等。各級偵查機關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)需要，不斷制定相對應(yīng)的內(nèi)部技戰(zhàn)法和規(guī)章制度，對誘惑偵查實施過程進行實時規(guī)制，這樣可以對誘惑偵查的實施人員不斷給予必要的規(guī)范操作，培養(yǎng)一批實施誘惑偵查專業(yè)化的隊伍，從源頭上杜絕“警察圈套”。

四、結(jié)論

隨著社會的發(fā)展，犯罪的逐步升級和復(fù)雜化已成為一個不容忽視和避免的現(xiàn)實。走私、販毒、偽造貨幣、組織賣淫、組織走私、網(wǎng)絡(luò)犯罪等新犯罪，由于其隱蔽性強、打擊能力強，對傳統(tǒng)偵查方法構(gòu)成了巨大挑戰(zhàn)。為了應(yīng)對這一挑戰(zhàn)，根據(jù)時代的需要，出現(xiàn)了各種新的、特殊的偵查方法，誘惑取證是實踐中最好的一種。誘惑取證的主要功能是“引蛇出洞”證明犯罪。利用相同或者類似的犯罪事實，剝?nèi)ケ徽T惑人過去犯罪的偽裝，從而喪失自衛(wèi)和反偵查的條件。犯罪嫌疑人在犯罪過程中，根據(jù)誘惑人的意圖犯罪，在誘惑人的控制下，發(fā)現(xiàn)、中止犯罪，被害人沒有造成真正的實質(zhì)性危害的，偵查機關(guān)在乘勝追擊、澄清既往犯罪事實、實施犯罪時，如果他們接受審判，受誘惑的犯罪可能不會被起訴，或者法院可以自行決定。從輕、減輕或者免除處罰。但是，如果他們受到誘惑，或者由于他們強烈的犯罪行為和固有的不良習(xí)慣，他們覺得誘惑者設(shè)計的形勢是正確的，抓住機會展示他們的技能，打破誘惑者的觀念框架，加重被誘惑者的“情節(jié)”，他們必須對自己的犯罪行為負(fù)責(zé)?！胺ㄇ捌降取痹瓌t和“法定刑”原則是誘惑犯定罪的重要因素之一。然而，由于其固有的缺陷和我國現(xiàn)行法律缺乏明確規(guī)定，國內(nèi)法學(xué)界對其仍存在著激烈的爭論。本文試圖分析刑事偵查中誘惑取證，初步探討存在的問題。