陳慕寒

（100088 中國政法大學 北京）

在強奸犯罪中，有一種特殊的法定強奸罪，概括表述為只要被強奸者未達到同意年齡或法定年齡①，無論其是否同意發(fā)生性行為，另一方均構(gòu)成強奸罪。但現(xiàn)實中，有一些青春期的少男少女因為對彼此的好感而誤嘗禁果，發(fā)生了性行為，此時可能一方未達到同意年齡，另一方也還處于未成年階段，這種情況從刑法意義上講社會危害小，因此不應用刑法對其進行處罰或應當從輕處罰，由此衍生了羅密歐與朱麗葉條款（Romeo and Juliet law），又稱為“兩小無猜”條款。②

在美國刑法中，羅密歐與朱麗葉條款適用于法定強奸罪（Statutory Rape），此條款解決了兩個年齡相近的人發(fā)生了自愿性關(guān)系，而一方未達到法定年齡的情況。美國刑法在判斷法定強奸罪時，對于行為人一般需要考慮四個年齡因素：①同意年齡（age of consent），指行為人可以在法律上同意發(fā)生性行為的年齡；②被害人最低年齡（minimum age of victim），只要被害人低于該年齡，任何情況都不得免除行為人的罪責；③年齡差距（age differential），即兩方年齡差距在一定范圍內(nèi)時，不認為是犯罪；④犯罪人的最低年齡（minimum age of defendant），犯罪人的年齡如果未達到規(guī)定年齡則不為罪。當然這里需要闡明，各州的法律并不是同時規(guī)定這四個因素。比如美國德克薩斯州規(guī)定青少年之間彼此主動的性行為，即便一方或者雙方未達到同意年齡，只要任何一方并非登記在案的性犯罪者、雙方年齡差距不超過四歲，及兩人行為時年齡在十四歲以上，行為人無權(quán)威地位，就可免于性侵害的指控。

條款中值得關(guān)注的是年齡差距的規(guī)定，比如加利福尼亞州規(guī)定，與不滿18周歲的人發(fā)生性關(guān)系不合法，但如果兩方年齡差距不超過三歲，侵害人的這種行為被認定為輕罪。當然，年齡差距的規(guī)定各州各不相同，但總體來說不超過5年。除了年齡差距，條款還規(guī)定了法律后果，比如減輕指控，從重罪減為輕罪；減輕刑罰；允許犯罪人在刑期期滿后消除犯罪記錄或者免除其登記為性犯罪者的要求或減少保留登記的時間。這里需要說明的是美國刑法關(guān)于性犯罪的登記制度，美國的一些州規(guī)定法定強奸罪犯需要登記在冊，表明其為性犯罪者，且該登記名單會向公眾公開。國家性犯罪者登記部（NSOPW）允許每一個人通過姓名或地址來搜索性犯罪者。如果沒有相應免除或減輕規(guī)定，該公開登記便是終身的。登記在冊的性犯罪者會受到某些限制，例如其要與學校和其他兒童經(jīng)常光顧的地方保持一定距離。羅密歐與朱麗葉條款也是在試圖解決年輕情侶被終身貼上性犯罪者標簽的問題。

羅密歐與朱麗葉條款也有一些適用限制，比如具有權(quán)威地位，如果年齡較大一方對于較小一方具有權(quán)威地位，例如老師和學生、監(jiān)護人和被監(jiān)護人，無論其年齡差距如何，均不能適用該條款。另外，如果過程中涉及武力或造成了身體損傷，同樣不能適用。

關(guān)于該條款，最初設(shè)定兩方必須為異性才能適用該條款，但馬某案改變了這種設(shè)定。2000年2月，患有輕度精神 障礙的馬某剛滿18歲，在18歲生日的一周后，他對另一個不滿15歲的男孩進行了口交。堪薩斯州對強奸罪的表述為：自愿發(fā)生非法性關(guān)系：①性交；②雞奸；③不當撫摸或觸摸14歲到16歲之間的孩子，行為人不滿19歲，且兩者年齡差距不超過4年，該條款只適用于兩方為異性的情況。該條款雖然可以保護年輕男性，但卻明確排除了同性關(guān)系。馬某被指控為雞奸罪。他的辯護團隊稱，該州的羅密歐與朱麗葉條款違反了第14修正案中的“平等保護”條款，該條款歧視性取向。審判法院未支持該意見，馬某被判處17年監(jiān)禁，并終身登記為性犯罪者。如果同樣的情況發(fā)生在男性和女性之間，則最多判處監(jiān)禁15個月?？八_斯州上訴法院維持了這一判決，理由是1986年美國最高法院的一項判決表明雞奸條款是合憲的。馬某向堪薩斯州最高法院上訴，而后者拒絕復審。該案隨后提交美國最高法院，其推翻了馬某的判決，并指出法院關(guān)于禁止同性之間自愿發(fā)生性行為法律的裁定是違憲的。最終，州最高法院裁定該州的羅密歐與朱麗葉條款確實違反了堪薩斯州和美國憲法的平等保護條款。監(jiān)禁5年后，馬某于2005年11月1日獲釋。這也是關(guān)于羅密歐與朱麗葉條款里程碑式的判例。

我國臺灣地區(qū)也規(guī)定了類似的條款，即“兩小無猜”條款，臺灣《刑法》第227條規(guī)定了和未滿16歲的人發(fā)生性行為者，不論其為自愿或強迫，都一樣是有罪的。但同時《刑法》227-1條規(guī)定18歲以下，減輕或免除其刑。

我國大陸地區(qū)，在2000年最高法頒布的《關(guān)于審理強奸案件有關(guān)問題的解釋》中規(guī)定“對于已滿14周歲不滿16周歲的人，與幼女發(fā)生性關(guān)系構(gòu)成犯罪的，依照刑法第十七條、第二百三十六條第二款的規(guī)定，以強奸罪定罪處罰；對于與幼女發(fā)生性關(guān)系，情節(jié)輕微、尚未造成嚴重后果的，不認為是犯罪。”2013年《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》再次強調(diào)了“已滿十四周歲不滿十六周歲的人偶爾與幼女發(fā)生性關(guān)系，情節(jié)輕微、未造成嚴重后果的，不認為是犯罪”。

羅密歐與朱麗葉條款的規(guī)定和發(fā)展是法律不斷實踐的結(jié)果，對其合理性的研究對于未來其他法律條款的構(gòu)建具有一定的指導性意義。

注釋：

①美國刑法表述為同意年齡（age of consent），我國刑法規(guī)定為14周歲.

②臺灣刑法表述為“兩小無猜”條款.