劉 棟 趙立華

（550081 貴州恒易律師事務所 貴州 貴陽）

一、案例

2017年5月，筆者有幸作為A大型化工企業(yè)的專項法律顧問參與了其與B化工企業(yè)債權債務糾紛案的處理。A企業(yè)經(jīng)多方論證，決定通過聯(lián)合其他大債權人對B企業(yè)進行破產重整的方式處理與B企業(yè)之間的債權債務糾紛。但因與當?shù)胤ㄔ壕统绦騿訂栴}溝通不暢，最終被迫由A企業(yè)以B企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆涨乙奄Y不抵債為由向B企業(yè)住所地基層法院提起了破產清算申請。B企業(yè)停產前的產品銷售暢通，正常經(jīng)營期間的現(xiàn)金流不錯，具備重整的客觀條件，但已停產近一年，廠區(qū)生產設備正面臨銹蝕貶損的風險，廠區(qū)及礦山安全、環(huán)保隱患突出，近400名職工維穩(wěn)壓力大，債務人已無力組織恢復生產，債務人的法定代表人也因涉嫌刑事犯罪而被羈押。此種背景下，恢復B企業(yè)的生產經(jīng)營顯得迫在眉睫，也符合職工、債務人、債權人、地方政府等主體的訴求。但是，對于一個已停產近一年且進入破產清算程序的化工企業(yè)能否恢復生產經(jīng)營？誰來決定破產企業(yè)的恢復生產經(jīng)營？誰來恢復生產經(jīng)營？恢復生產經(jīng)營過程中的各參與主體權利義務如何確定？等問題著實讓破產管理人、意向重整投資人、法院、政府、債權人、債務人難以取舍。

二、立法現(xiàn)狀

關于破產程序中企業(yè)繼續(xù)經(jīng)營方面的立法問題，我國《破產法》第二十五條“管理人履行下列職責：（五）在第一次債權人會議召開前，決定繼續(xù)或停止債務人的營業(yè)?！钡诙鶙l“在第一次債權人會議召開之前，管理人決定繼續(xù)或者停止債務人的營業(yè)或者有本法第六十九條規(guī)定行為之一的，應當經(jīng)人民法院許可”，第四十二條“人民法院受理破產申請后發(fā)生的下列債務，為共益?zhèn)鶆眨海ㄋ模閭鶆杖死^續(xù)營業(yè)而支付的勞動報酬和社會保險費用以及由此產生的其他債務”，第六十一條“債權人會議行使以下職權：（五）決定繼續(xù)或停止債務人的營業(yè)”，第七十五條第二款“債務人或管理人為繼續(xù)營業(yè)而借款的，可以為該借款設定擔保。”《最高人民法院關于審理企業(yè)破產案件若干問題的規(guī)定》第三十三條“債務人自宣告之日起停止生產經(jīng)營活動。為債權人利益確有必要繼續(xù)經(jīng)營的，須經(jīng)人民法院許可。”可見，我國《破產法》及有關司法解釋對于破產程序中企業(yè)繼續(xù)經(jīng)營方面的規(guī)定非常少、不系統(tǒng)、不全面，導致司法實踐中破產管理人、法院在破產程序中處理企業(yè)繼續(xù)經(jīng)營有關問題時往往難以抉擇。

三、實踐做法

（一）關于繼續(xù)經(jīng)營的定義

按照《最高人民法院關于審理企業(yè)破產案件若干問題的規(guī)定》第三十三條“債務人自宣告之日起停止生產經(jīng)營活動。為債權人利益確有必要繼續(xù)經(jīng)營的，須經(jīng)人民法院許可?！标P于繼續(xù)經(jīng)營的文義理解是指原本在經(jīng)營的企業(yè)因為某種原因而停止經(jīng)營后又繼續(xù)經(jīng)營。司法實踐中，大多采用的是文義理解。然而，筆者有幸參與的推動B企業(yè)繼續(xù)營業(yè)過程中就與管理人、法院就繼續(xù)經(jīng)營的理解發(fā)生了分歧，起初，管理人和法院都堅持認為B企業(yè)在破產前已經(jīng)停止經(jīng)營近一年的時間，A企業(yè)想要對B企業(yè)實施的恢復生產和繼續(xù)經(jīng)營行為不屬于《破產法》以及《最高人民法院關于審理企業(yè)破產案件若干問題的規(guī)定》第三十三條規(guī)定的繼續(xù)經(jīng)營，不能按照《破產法》第二十五條和第二十六條的規(guī)定由管理人決定并報法院許可。后來在意向重整投資人、大債權人、地方政府的大力支持與協(xié)調下，管理人和法院最終以有利于重整、維護職工穩(wěn)定、化解企業(yè)安全和環(huán)保隱患等大局為重，對“繼續(xù)經(jīng)營”有了更全面的理解，參照《破產法》第二十五條和第二十六條的規(guī)定同意B企業(yè)繼續(xù)經(jīng)營。

（二）關于企業(yè)進入破產程序后誰來決定其繼續(xù)經(jīng)營問題

鑒于《破產法》以及《最高人民法院關于審理企業(yè)破產案件若干問題的規(guī)定》的上述規(guī)定，在第一次債權人會議召開前，管理人有權決定繼續(xù)或停止債務人的營業(yè)，但是應當經(jīng)人民法院許可。在第一次債權人會議召開后，債權人會議有權決定繼續(xù)或停止債務人的營業(yè)。在司法實踐中，管理人和法院通常會以非常謹慎的態(tài)度對待破產企業(yè)繼續(xù)經(jīng)營的問題。因此，管理人和法院往往會將企業(yè)是否繼續(xù)經(jīng)營問題交由債權人會議決定。筆者有幸積極參與推動的B企業(yè)破產案件審理過程中同樣涉及的債務人繼續(xù)經(jīng)營問題，在意向重整投資人、大債權人、地方政府的積極推動和支持下最終促成了由管理人決定并報法院許可通過由A企業(yè)通過承包經(jīng)營的方式對B企業(yè)進行繼續(xù)經(jīng)營，此種做法在國內企業(yè)破產案件審理中也算是少有的例外情形。

（三）關于企業(yè)進入破產程序后誰來繼續(xù)經(jīng)營問題

《破產法》及有關司法解釋都沒有明確規(guī)定企業(yè)進入破產程序后誰來繼續(xù)經(jīng)營，司法實踐中也就出現(xiàn)了由債務人繼續(xù)經(jīng)營、管理人繼續(xù)經(jīng)營、第三方參與繼續(xù)經(jīng)營幾種模式。筆者參與推動的B企業(yè)在破產清算程序中繼續(xù)經(jīng)營方式非常具有典型性，具體體現(xiàn)在B企業(yè)屬于危險化學品生產銷售企業(yè)，生產管理所需的專業(yè)技術及管理要求很高，公司在破產前已停產近一年，公司法定代表人涉嫌刑事犯罪已被羈押，公司及股東均已喪失融資能力，管理人無力經(jīng)營管理破產企業(yè)，A企業(yè)作為意向重整投資人有意愿且具備資金、技術、管理等優(yōu)勢恢復B企業(yè)的生產和繼續(xù)經(jīng)營，經(jīng)過多次論證與磋商后，A企業(yè)最終與管理人達成了由A企業(yè)以承包經(jīng)營的方式恢復了對B企業(yè)的生產和繼續(xù)營業(yè)。

（四）關于繼續(xù)經(jīng)營過程中各參與主體的權利義務界定問題

現(xiàn)行《破產法》及有關司法解釋關于破產程序中企業(yè)繼續(xù)經(jīng)營方面的規(guī)定非常有限，對于各種繼續(xù)經(jīng)營模式下各參與主體的權利義務方面的規(guī)定更是難以找到，因此，在司法實踐中管理人和法院在處理破產企業(yè)繼續(xù)經(jīng)營過程中涉及的各參與主體的權利義務界定問題，通常是以不違反法律規(guī)定、不損害債權人利益、尊重當事人意思自治為原則，由當事人充分協(xié)商確定。

四、法理分析

（一）關于繼續(xù)經(jīng)營的理解與適用

《最高人民法院關于審理企業(yè)破產案件若干問題的規(guī)定》第三十三條規(guī)定：“債務人自宣告之日起停止生產經(jīng)營活動。為債權人利益確有必要繼續(xù)經(jīng)營的，須經(jīng)人民法院許可?！苯Y合司法實踐來看，筆者認為對于繼續(xù)經(jīng)營的理解與適用主要考量是否為了債權人利益，倘若是為了債權人利益，就可以將繼續(xù)經(jīng)營的時間外延予以合理擴展，不必糾結企業(yè)是何時停產，也不必糾結是在破產清算程序中繼續(xù)經(jīng)營還是在破產重整程序中繼續(xù)經(jīng)營。只要是為了債權人利益，只要具備繼續(xù)經(jīng)營的條件，管理人和法院都應當積極支持企業(yè)在破產程序中盡早實現(xiàn)繼續(xù)經(jīng)營，此舉符合立法本義。

（二）關于企業(yè)進入破產程序后誰來決定其繼續(xù)經(jīng)營問題

筆者認為，現(xiàn)行《破產法》以及《最高人民法院關于審理企業(yè)破產案件若干問題的規(guī)定》之所以區(qū)分了第一次債權人會議前或第一次債權人會議后決定誰來繼續(xù)經(jīng)營破產企業(yè)，一方面是考慮到從法院裁定受理企業(yè)破產清算或重整到召開第一次債權人會議這個期間跨度可能會較長，尤其是對于一些重大、復雜的破產項目，這個時間跨度會更長，債權人會議還不具備召開條件，但這個期間確需為了債權人利益而盡早決定破產企業(yè)是否繼續(xù)經(jīng)營，因此賦予了管理人在第一次債權人會議前可以決定破產企業(yè)是否繼續(xù)經(jīng)營，但需報法院許可；另外一方面是考慮到破產企業(yè)的繼續(xù)經(jīng)營事關債權人的核心利益，應當尊重債權人的意思自治，由債權人會議決定，體現(xiàn)了債權人意思自治。

（三）關于企業(yè)進入破產程序后誰來繼續(xù)經(jīng)營問題

從現(xiàn)行立法和司法實踐來看，企業(yè)進入破產程序后由誰來繼續(xù)經(jīng)營的問題，主要考量的應該是主體合法性、資金、技術、管理能力以及債權人的利益等因素。因此，管理人、法院在司法實踐中可以根據(jù)破產企業(yè)的實際情況，依法、靈活確定繼續(xù)經(jīng)營主體，并且可以積極嘗試引入有資質優(yōu)勢、有資金優(yōu)勢、有技術優(yōu)勢、有管理優(yōu)勢的第三方通過委托經(jīng)營或承包經(jīng)營等方式對破產企業(yè)進行繼續(xù)經(jīng)營。

（四）關于繼續(xù)經(jīng)營過程中各參與主體的權利義務界定問題

鑒于破產企業(yè)繼續(xù)經(jīng)營過程中會涉及新的債權債務問題，并且在第三方承包經(jīng)營或委托經(jīng)營模式下還涉及第三方的投資風險、資產權屬確認、費用承擔、責任承擔等問題，因此，管理人需要在遵循依法依規(guī)、權責對等、公平、自愿、誠信等原則的基礎上與參與主體簽訂必要的協(xié)議，明確各方的權利義務。

五、關于依法、依規(guī)、公平處理企業(yè)破產程序中繼續(xù)經(jīng)營有關問題的建議

（一）從維護債權人利益的角度積極促成破產企業(yè)的繼續(xù)經(jīng)營

在司法實踐中，破產企業(yè)若能早日實現(xiàn)繼續(xù)經(jīng)營，能夠為投資人招募創(chuàng)造更好的基礎條件，更容易吸引投資人參與破產重整；即便是在破產清算案件中，若能早日實現(xiàn)繼續(xù)經(jīng)營，也有利于破產財產的保值和增值。因此，筆者建議管理人和法院從維護債權人利益的角度，積極探索并促成第一次債權人會議前決定破產企業(yè)的繼續(xù)經(jīng)營。

（二）積極探索和嘗試引入第三方參與破產企業(yè)的繼續(xù)經(jīng)營

鑒于司法實踐中破產企業(yè)停止經(jīng)營往往是因為存在資金、管理、技術等方面的困難，單純的依靠破產企業(yè)自主繼續(xù)經(jīng)營或者是由管理人對破產企業(yè)繼續(xù)經(jīng)營都存在客觀困難，那么，引入第三方通過委托經(jīng)營或承包經(jīng)營的方式對破產企業(yè)進行繼續(xù)經(jīng)營有著現(xiàn)實性和必要性。在引入第三方參與破產企業(yè)繼續(xù)經(jīng)營的過程中，管理人要做好對第三方的資信調查、制定公平公開的招募機制。

（三）法院積極指導管理人明確參與方的權利義務

鑒于破產企業(yè)繼續(xù)經(jīng)營過程中會涉及新的債權債務問題，并且在第三方承包經(jīng)營或委托經(jīng)營模式下還涉及第三方的投資風險、資產權屬確認、費用承擔、責任承擔等問題，因此，法院需要積極指導管理人在遵循依法依規(guī)、權責對等、公平、自愿、誠信等原則的基礎上與參與主體簽訂必要的協(xié)議，明確各方的權利義務。

（四）管理人和法院加強對破產企業(yè)繼續(xù)經(jīng)營活動的監(jiān)管

管理人或債權人會議一旦決定由某主體對破產企業(yè)繼續(xù)經(jīng)營后，管理人應當加強對破產企業(yè)繼續(xù)經(jīng)營活動的監(jiān)管，可以要求經(jīng)營方定期提交工作報告，密切監(jiān)控破產企業(yè)的資產安全，對企業(yè)經(jīng)營行為的合規(guī)性進行監(jiān)督檢查，切實防范企業(yè)繼續(xù)經(jīng)營過程中發(fā)生違法、違規(guī)、損害債權人利益的行為。

（五）積極尋求地方黨委、政府對于破產程序企業(yè)繼續(xù)經(jīng)營活動的大力支持

破產程序中企業(yè)繼續(xù)經(jīng)營往往會涉及職工維穩(wěn)、債權人維穩(wěn)、供水、供電、通訊以及地方政府職能管理（例如：安全、環(huán)保、工商、稅務）等棘手問題，各個主體都有各自的利益訴求和職責，管理人和法院協(xié)調各方支持破產企業(yè)繼續(xù)經(jīng)營往往會面臨諸多阻力，協(xié)調難度會非常大，依托地方黨委、政府的大力支持尤為必要。