李樹靜

（102100 北京市延慶區(qū)委黨校 北京 102488 中國(guó)社會(huì)科學(xué)院研究生院 北京）

一、傳送帶理論簡(jiǎn)介

（一）傳送帶理論要義

在對(duì)美國(guó)行政法的傳統(tǒng)邏輯和運(yùn)作進(jìn)行評(píng)估時(shí)，理查德·B·斯圖爾特教授認(rèn)為在傳統(tǒng)行政法模式之下，行政行為的合法性來(lái)源于代議制機(jī)關(guān)的授權(quán)，這種授權(quán)行為可以被形象地理解為“傳送帶”，即將由立法機(jī)關(guān)的合法性傳送到行政機(jī)關(guān)[1]，這就是所謂的“傳送帶理論”[2]。

（二）傳送帶理論是傳統(tǒng)行政行為論的產(chǎn)物

傳統(tǒng)行政法主要以行政行為作為研究對(duì)象，所形成的行政行為理論是運(yùn)用概念分析法學(xué)方法，在行政主體為達(dá)成一定行政目的所實(shí)施的各種行政活動(dòng)中，選定某一特定時(shí)點(diǎn)的行為作為控制整個(gè)行政活動(dòng)合法性的對(duì)象，從現(xiàn)實(shí)復(fù)雜的行政活動(dòng)中抽象地歸納出各種了理性的行政行為，在此基礎(chǔ)上為各種行政行為分別設(shè)定法律要件，通過依法行政的要求實(shí)現(xiàn)對(duì)行政活動(dòng)的監(jiān)督和控制。為了突出各種類型行政行為的合法性，必然強(qiáng)調(diào)法律對(duì)行政權(quán)力的有限監(jiān)督和控制，按照行政行為論的研究范式，傳送帶理論有其邏輯合理性。

二、基層行政機(jī)關(guān)傳送帶困境

（一）傳送帶困境表征

純粹從語(yǔ)言邏輯上分析，傳送帶理論似乎能夠?qū)崿F(xiàn)自洽，可以與法治理論中“法無(wú)授權(quán)不可為”的政府依法行政基本要求相適應(yīng)。然而，為了給社會(huì)發(fā)展進(jìn)步預(yù)留空間，立法不能過于具化，于是立法授權(quán)這一“傳送帶”傳送而來(lái)的立法指令需要適當(dāng)寬泛和抽象，從而出現(xiàn)了“傳送帶困境”。但亟需行政機(jī)關(guān)解決的社會(huì)問題卻真切地?cái)[在面前，如果嚴(yán)格遵循傳送帶理論，就意味著行政機(jī)關(guān)因無(wú)法可依而難以解決現(xiàn)實(shí)問題，如果摒棄傳送帶理論，雖然現(xiàn)實(shí)問題可能會(huì)得以解決，但行政機(jī)關(guān)將會(huì)面臨未依法行政所帶來(lái)的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。

（二）基層行政機(jī)關(guān)受傳送帶困境影響最為明顯

傳動(dòng)帶理論強(qiáng)調(diào)行政所依之“法”應(yīng)由立法機(jī)關(guān)制定，立法權(quán)作為國(guó)家權(quán)力之一種，屬于“由憲法所創(chuàng)立的權(quán)力”，必須服從憲法，才能取得“合法性”。按此理論推演，立法機(jī)關(guān)制定的全部法律規(guī)范以金字塔的形式呈現(xiàn)，國(guó)家機(jī)關(guān)的層級(jí)越高，需要遵守的法律規(guī)范越單一，我國(guó)大約80%的法律、90%的地方性法規(guī)和幾乎所有的行政法規(guī)都要靠行政機(jī)關(guān)執(zhí)行?！吧厦媲l線、下面一根針”，至到鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道人民政府這樣的基層行政機(jī)關(guān)，所要執(zhí)行的法律規(guī)范多如牛毛，且數(shù)量不斷變化調(diào)整，基層行政機(jī)關(guān)迷失于傳送帶困境的現(xiàn)象更為嚴(yán)重。

三、擺脫傳送帶困境的理論路徑探析

（一）行政過程論未明確擺脫傳送帶困境路徑

能動(dòng)行政并非隨意行政，法治政府仍然需要堅(jiān)守法治陣地，既要鼓勵(lì)行政機(jī)關(guān)有所作為，又要防止其肆意而為。有學(xué)者認(rèn)為現(xiàn)代行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)在維持傳統(tǒng)行政行為概念及其理論體系的基礎(chǔ)上，引進(jìn)行政過程的概念以及相應(yīng)的理論體系[3]。目前，行政過程論的論點(diǎn)基本清晰，但理論體系尚未完整建構(gòu)，同時(shí)，行政過程論實(shí)際上也并未脫離行政行為論，相反，只不過強(qiáng)調(diào)一系列行政行為的有機(jī)聯(lián)系，因此對(duì)于如何擺脫傳送帶困境，沒有提供十分明確的理論指導(dǎo)。

（二）厘清行政所依之“法”或?yàn)閿[脫困境必由之路

基層行政機(jī)關(guān)如欲擺脫傳送帶困境，既不能完全仰賴傳統(tǒng)行政行為論，也不能僅僅依憑行政過程論，作為實(shí)踐者，基層行政機(jī)關(guān)所需要做的是博采眾長(zhǎng)。傳送帶理論強(qiáng)調(diào)行政所依之“法”為狹義的立法機(jī)關(guān)制定的法律，通過對(duì)傳送帶困境的分析不難看出，困境并非源于傳送帶模式設(shè)計(jì)嚴(yán)重背離科學(xué)性，而是源于傳送帶所傳來(lái)之“法”難以滿足現(xiàn)實(shí)需要，原因則復(fù)雜多樣，既可能是由于“法”未跟上時(shí)代變化、場(chǎng)景遷移步伐的問題，也可能是由于立法技術(shù)問題（如立法論證不充分等）。如欲克服代議制機(jī)關(guān)立法所存在的時(shí)效性差、實(shí)效性不足等弊端，破題的關(guān)鍵是厘清行政所依之“法”的范疇。

當(dāng)然，健全法律體系從而使之能夠適應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的需要，是制定法國(guó)家破解傳送帶困境的應(yīng)然之路，但短時(shí)間之內(nèi)難以實(shí)現(xiàn)。更何況，基于制定法的特質(zhì)，其本身并不應(yīng)面面俱到，而需保持適當(dāng)克制，這種克制即使不像刑事司法領(lǐng)域內(nèi)的謙抑性原則那樣嚴(yán)格，但至少要確保不能制約社會(huì)正常的發(fā)展進(jìn)步。正如陳新民教授所言“法律之?dāng)?shù)量龐大，會(huì)導(dǎo)致立法品質(zhì)的粗糙膚淺，也使法律之適用者經(jīng)常與實(shí)證法律發(fā)生沖突；也使國(guó)民失去對(duì)法律的信仰”[4]。所以，無(wú)論從眼前的現(xiàn)實(shí)出發(fā)，還是兼顧社會(huì)發(fā)展的長(zhǎng)遠(yuǎn)前景，制定法過多并非益事。

劉作翔教授提出了法治中國(guó)下的規(guī)范體系理論，該理論將中國(guó)當(dāng)下的規(guī)范進(jìn)行了整合，最初用三位階[5]進(jìn)行概括，指出除了廣義上的法律之外，政策、黨規(guī)黨紀(jì)、習(xí)慣、鄉(xiāng)規(guī)民約均起到規(guī)范社會(huì)行為的作用。受此理論啟發(fā)，筆者認(rèn)為如果對(duì)行政所依之“法”作全面的理解，不局限于單一的國(guó)家立法，而是擴(kuò)展為規(guī)范體系，也許可以幫助基層行政機(jī)關(guān)解脫傳動(dòng)帶困境。當(dāng)然，將此理論運(yùn)用到基層行政機(jī)關(guān)的行政行為中，還需要做出以下澄清。首先，基層行政機(jī)關(guān)在能動(dòng)行政過程中，仍要堅(jiān)持嚴(yán)格規(guī)范公正文明的行政為民價(jià)值原則不動(dòng)搖。其次，要堅(jiān)守法律優(yōu)先、法律保留底線不突破。堅(jiān)決遏制行政機(jī)關(guān)超越國(guó)家立法中對(duì)行政權(quán)的基本限制。最后，要對(duì)規(guī)范進(jìn)行有機(jī)整合。制定法擁有不容置疑的優(yōu)先適用地位，目前的案例指導(dǎo)制度已經(jīng)基本解決了指導(dǎo)性案例的地位問題，在制定法和指導(dǎo)性案例均缺失的情形下，各規(guī)范之間的適用次序還需進(jìn)一步加以研究。