王耿聰 柳東曉

（362700 石獅市人民法院 福建 石獅）

一、電子證據(jù)發(fā)展概況

電子證據(jù)指的是：以電子形式存在的、用作證據(jù)使用的一切材料及其派生物；或者說，借助電子技術(shù)或電子設(shè)備而形成的一切證據(jù)[1]。在訴訟法領(lǐng)域中統(tǒng)一被稱為“電子數(shù)據(jù)”，我國對電子證據(jù)的認(rèn)知和適用較晚，直到2012年修訂的《民事訴訟法》才將電子證據(jù)認(rèn)定為法定的證據(jù)形式之一。電子證據(jù)作為證據(jù)的一種形式。電子證據(jù)的本質(zhì)就是電子數(shù)據(jù)，電子數(shù)據(jù)是指基于計算機(jī)信息技術(shù)、電子通信和網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)等手段形成的客觀數(shù)據(jù)材料，包括文字、數(shù)字、字母、圖形、和符號等[2]。

電子證據(jù)的出現(xiàn)，對公證機(jī)關(guān)的業(yè)務(wù)來說是一個新的挑戰(zhàn)，一方面，網(wǎng)絡(luò)信息紛繁復(fù)雜，各種各樣的信息并不都是真實的，有可能是經(jīng)過多次加工而嚴(yán)重失實的信息，這就要求公證員在進(jìn)行公證時需要對相關(guān)信息進(jìn)行甄別，同時還要掌握部分關(guān)于網(wǎng)絡(luò)信息存儲分發(fā)的相關(guān)知識。在訴訟與仲裁中，電子證據(jù)被越來越多的當(dāng)事人提出。在電子商務(wù)中，所有的交易過程都是通過網(wǎng)絡(luò)來實現(xiàn)，大大縮短了交易的程序與時間，所形成的全部證據(jù)均為電子證據(jù)。當(dāng)出現(xiàn)糾紛時，電子證據(jù)便成為主要的證據(jù)種類，成為維護(hù)當(dāng)事人權(quán)利的憑證；在網(wǎng)絡(luò)貸款中，通過一部手機(jī)就可以完成整個流程，從借款人的申請到雙方合同的簽訂再到貸款的發(fā)放都在線上完成，在訴訟中一般都是將這些電子證據(jù)轉(zhuǎn)化為書證的形式進(jìn)行提交，但并非所有的電子證據(jù)都可以通過紙質(zhì)化的形式進(jìn)行再現(xiàn)，比如在對服務(wù)器上存儲的材料的認(rèn)定中，一些以“0和1”表現(xiàn)的東西不可能通過存儲設(shè)備以外的東西表現(xiàn)出來。對于這樣的證據(jù)的固定和存儲勢必要通過第三方專業(yè)機(jī)構(gòu)來實現(xiàn)。

二、第三方電子證據(jù)在實踐中證明力的制約

目前在我國有權(quán)進(jìn)行證據(jù)寶保全的只有人民法院以及公證處，其他相關(guān)的機(jī)構(gòu)并沒有證據(jù)保全的資格，而現(xiàn)實中的第三方機(jī)構(gòu)并不屬于保全主體的范圍，但在實際上卻承擔(dān)著電子證據(jù)的收集和保存的職能，對于這些機(jī)構(gòu)是否需要統(tǒng)一進(jìn)行資質(zhì)的審核，是否需要統(tǒng)一準(zhǔn)入的門檻，都是目前比較現(xiàn)實的問題，在目前沒有法律明文規(guī)定的前提下“法無禁止即可為”在實踐中，部分經(jīng)過第三方機(jī)構(gòu)進(jìn)行保全的電子證據(jù)在實踐中也得到了法院的認(rèn)可，同時也有一部分的電子證據(jù)因為各方面原因并未得到法院的采信。

電子證據(jù)作為證據(jù)的一種，其客觀真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性備受關(guān)注，其中最重要也是最難以保證的就是證據(jù)的客觀真實性。電子證據(jù)因為特殊的屬性，不同于書證，其具有容易被篡改的屬性，僅通過肉眼完全無法辨別其是否被改動過，需要借助網(wǎng)絡(luò)技術(shù)進(jìn)行綜合的認(rèn)定，從技術(shù)層面來講，一種是完全存儲性的單一主體電子證據(jù)，例如通過移動設(shè)備進(jìn)行錄音錄像。另一種是基于互聯(lián)網(wǎng)的分布式存儲技術(shù)形成的，比如一般的聊天記錄、網(wǎng)絡(luò)頁面等。對于錄音錄像這類電子證據(jù)高度依附存儲介質(zhì)，存儲介質(zhì)的滅失即代表證據(jù)的喪失，但其不容易被修改，如有修改很容易鑒定出來?；诨ヂ?lián)網(wǎng)的網(wǎng)頁等信息，由于是分布式存儲，對介質(zhì)的要求不嚴(yán)格，但這些電子證據(jù)容易被篡改、刪除，因此，對于這些證據(jù)的證明力受到很多因素的制約。

傳統(tǒng)的公證費用比較高昂，一般都在2000元以上，對于標(biāo)的額小于2000的案件，這樣的成本是非常不經(jīng)濟(jì)的，而傳統(tǒng)的第三方電子證據(jù)的證明力又有嚴(yán)格的限制，取證方式的不合理便會導(dǎo)致整個證據(jù)證明力大大下降，而申請法院的證據(jù)保全程序繁瑣，需要較長的時間，因此在實踐操作中電子證據(jù)尚未形成較大的規(guī)模。

三、加強(qiáng)監(jiān)管與創(chuàng)新促進(jìn)電子證據(jù)發(fā)展

目前的電子數(shù)據(jù)保全一共有三方面技術(shù)要素：當(dāng)事人身份認(rèn)證、電子數(shù)據(jù)提取固化以及電子數(shù)據(jù)的存儲。這三方面是進(jìn)行第三方電子證據(jù)業(yè)務(wù)的技術(shù)壁壘，在這三方面擁有獨特技術(shù)并講過司法驗證的技術(shù)才有可能在電子證據(jù)提取保全方面取得司法機(jī)構(gòu)的認(rèn)可。當(dāng)事人身份認(rèn)證不但是技術(shù)問題還是法律問題，第三方電子取證平臺是在網(wǎng)絡(luò)上完成一系列的取證、存證、保全、雖然通過實名制可以保證第三方平臺用戶身份問題，但對于用戶保全證據(jù)的來源的身份難題無法解決，如果在保全證據(jù)時泄露了與訴訟無關(guān)的第三人身份信息，使用戶將第三人信息不當(dāng)?shù)氖褂?，平臺也要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。電子數(shù)據(jù)提取過程中，離不開關(guān)鍵算法的支持，在提取中還要保證所提取的數(shù)據(jù)不是片面的，否則會偏離證據(jù)完整性的要求，對于提取出來的電子證據(jù)還要予以獨特性固定，保證其唯一性。電子證據(jù)在保存方式上需要借助一定的電子介質(zhì)，其次電子證據(jù)在感知方式上也必須借助電子設(shè)備，且不能脫離特定的系統(tǒng)環(huán)境，再者電子證據(jù)在傳播方式上可以無限傳播[2]。存儲技術(shù)的成熟與否關(guān)系著能否在法院的訴訟中得以展示，避免在證據(jù)無法書面化的情況下，要保證電子證據(jù)可以將證據(jù)所需要的全部內(nèi)容通過電子化的形式來展現(xiàn)。

平臺資質(zhì)問題歸根結(jié)底就是考察本機(jī)構(gòu)是否適合作為第三方取證、保全的主體，在這一層面上，首先要保證第三方平臺的公正性，如果第三方平臺是當(dāng)事人，那么通過其自身所提出的有利于自己的電子證據(jù)一律不應(yīng)該采信，這種行為有?！爸辛⑿浴钡囊螅珜τ诘谌剿峁┑牟焕谧陨淼碾娮幼C據(jù)是完全可以采信的。對于平臺資質(zhì)的限制可以從兩個方面來考慮，第一是在機(jī)構(gòu)注冊方面的限制，首先這一主體應(yīng)該是具有獨立法人資格的組織，這是所有法人單位都必須的，否則無法保證其可以承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。若從事電子數(shù)據(jù)保全需要相應(yīng)的資質(zhì)，應(yīng)一并取得。第二個層面是第三方機(jī)構(gòu)應(yīng)依法開展活動，不得從事違法犯罪行為，保全的程序應(yīng)該具有合法性，不得對他人的合法權(quán)益造成侵害[3]。第三個層面是技術(shù)性的準(zhǔn)入門檻，電子證據(jù)的存證方式較為特殊，離不開一定的存儲方式。傳統(tǒng)的存證方式是通過傳統(tǒng)的存儲設(shè)備如，U盤、光盤等傳統(tǒng)形式，這種存儲方式在電子證據(jù)存儲中應(yīng)用較少，因為經(jīng)過復(fù)制的數(shù)據(jù)已經(jīng)不具備了原始性。網(wǎng)絡(luò)分布式的存儲才是目前主流的存儲方式，此種方式的電子證據(jù)取證、保全，能比較好的保證電子證據(jù)的原始性，正是其的這種優(yōu)點，其對技術(shù)上的要求比較高。需要專業(yè)的具有網(wǎng)絡(luò)相關(guān)知識的人員來進(jìn)行操作，同時這些操作離不開專業(yè)的設(shè)備，在進(jìn)行第三方資格認(rèn)定時不能忽略人員和設(shè)備的要求。

在費用方面，由于第三方平臺設(shè)立的目的是為了盈利，在發(fā)展初期可能會在犧牲取證保全電子證據(jù)的權(quán)威性可用性，以降低成本來搶占市場占有率，而公證機(jī)構(gòu)的價格較為昂貴，并不是所有的案件都適合通過公證來解決證據(jù)固定的問題。不同的當(dāng)事人應(yīng)根據(jù)自身需求進(jìn)行選取，公證處可以保證第三方證據(jù)的證明力，但不適合大部分的小額案件，因此在這兩種電子證據(jù)的收集和保全之外，應(yīng)努力進(jìn)行探索，使法院在電子證據(jù)的保全方面能夠彌補(bǔ)公證處與第三方電子證據(jù)取證與保全兩者的不足。根據(jù)我國《民事訴訟法》第八十一條第一、二款的規(guī)定，在證據(jù)可能滅失的情況下，當(dāng)事人可以申請法院進(jìn)行保全，因此人民法院有相應(yīng)的職權(quán)，但在目前的大多數(shù)經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)的基層法院中，完全沒有能力完成復(fù)雜的電子證據(jù)進(jìn)行保全。面對具有較高技術(shù)要求的電子數(shù)據(jù)時，作為保全主體的人民法院和公證機(jī)關(guān)往往缺少能掌握熟練專業(yè)技術(shù)的人員以及能夠有效分析、鑒別電子數(shù)據(jù)的專業(yè)設(shè)備，因而很難及時、有效地固化存儲這些電子數(shù)據(jù)[4]。法院可以探索建立相應(yīng)的電子證據(jù)保全平臺，引進(jìn)相應(yīng)的技術(shù)人員和專業(yè)設(shè)備。打造電子證據(jù)保全的三個不同層次，在公證機(jī)構(gòu)滿足較大標(biāo)的額，較高證據(jù)收集、公證、保全的要求；第三方機(jī)構(gòu)針對有較強(qiáng)時效性要求，但同時案件標(biāo)的額較小的電子證據(jù)的收集、公證、保全；而法院在整個體系中負(fù)責(zé)針對不具有急迫性且對電子證據(jù)的收集、公證、保全要求高的案件。

四、結(jié)語

第三方電子證據(jù)的發(fā)展，對于公證處、司法系統(tǒng)、第三方平臺來說都是一個新的挑戰(zhàn)，電子證據(jù)在以后的應(yīng)用會越來越廣泛，三方都應(yīng)該擁抱電子證據(jù)未來發(fā)展的趨勢，通過行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的制定、相關(guān)規(guī)則的完善和約束來促進(jìn)電子證據(jù)的有效取證和運用，充分利用信息技術(shù)帶來的紅利，運用數(shù)字簽名加密技術(shù)、時間戳、電子數(shù)據(jù)的云托管等技術(shù)手段促進(jìn)電子證據(jù)的收集、存儲、運用。