高 暢

南京公證處，江蘇 南京 210000

一、案件基本情況

筆者在工作中曾遇到如下案例：

甲與乙共同生育子女丙后離婚，丙由甲方撫養(yǎng)。甲因檢查出絕癥，考慮訂立遺囑將所有財(cái)產(chǎn)都留給丙繼承，但甲考慮到丙未成年，而乙方好逸惡勞、無固定工作，擔(dān)心自己去世后乙將成為丙的唯一監(jiān)護(hù)人，在丙成年前將有權(quán)處分丙的財(cái)產(chǎn)，希望指定甲的姐姐丁在自己去世后代表自己擔(dān)任丙的監(jiān)護(hù)人。

二、案情分析

上述案例涉及到了《民法總則》第29條的內(nèi)容。該條款規(guī)定，被監(jiān)護(hù)人的父母擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的，可以通過遺囑指定監(jiān)護(hù)人。上述規(guī)定首次確立了遺囑指定監(jiān)護(hù)人的方式，賦予了擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的父母可以選定自己去世后子女的監(jiān)護(hù)人的權(quán)利。但上述法律的規(guī)定較為含糊，很多問題并沒有得到明確的規(guī)定。

在該案例中，被監(jiān)護(hù)人是未成年人，該監(jiān)護(hù)人擁有兩名法定監(jiān)護(hù)人，即其父母，但父母雙方中僅甲作為父親一方有通過遺囑指定監(jiān)護(hù)人的想法，而且受指定人并非母親，而是父親的姐姐，并不在未成年人法定監(jiān)護(hù)人(近親屬)的范圍內(nèi)。

筆者認(rèn)為，在法無禁止即可為的民法規(guī)則下，《民法總則》第29條并未限制指定監(jiān)護(hù)人必須是父母雙方共同訂立的遺囑方有效，就應(yīng)當(dāng)允許父母中一方單獨(dú)通過遺囑指定監(jiān)護(hù)人。而且，根據(jù)民法總則第27條規(guī)定，父母是未成年子女的監(jiān)護(hù)人，而婚姻法第36條規(guī)定，父母離婚并不會消除其任意一方與子女之間的關(guān)系。也就是說，離婚行為本身對監(jiān)護(hù)權(quán)利歸屬并不產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響，并不會導(dǎo)致父母一方對子女當(dāng)然喪失監(jiān)護(hù)權(quán)。筆者認(rèn)為，離婚的夫妻對于子女都具有監(jiān)護(hù)權(quán)，從這個(gè)意義上來說，無論是婚姻存續(xù)的父母雙方還是已經(jīng)離異的父母雙方都可以單獨(dú)指定監(jiān)護(hù)人，也即遺囑指定監(jiān)護(hù)并不以雙方指定為形式要求，可以由一方單獨(dú)指定。

當(dāng)然，毫無疑問的，一方的遺囑無法排除另一方的監(jiān)護(hù)資格，所以，此處的問題可以總結(jié)為，在父母一方可以單獨(dú)設(shè)立遺囑指定監(jiān)護(hù)人且該一方去世、遺囑生效，而在另一方具有監(jiān)護(hù)資格時(shí)一方設(shè)立的監(jiān)護(hù)人的職責(zé)為何。

三、法理研究

通過對其他國家和地區(qū)的法律進(jìn)行研究，可以發(fā)現(xiàn)，在英美法系中，英國關(guān)于遺囑指定監(jiān)護(hù)人的規(guī)定可以歸納為，僅父親對未成年子女享有監(jiān)護(hù)人，僅父親死亡且未指定監(jiān)護(hù)人時(shí)，母親享有監(jiān)護(hù)權(quán)，若父親有監(jiān)護(hù)權(quán)且指定監(jiān)護(hù)人的，由指定的監(jiān)護(hù)人和母親共同作為監(jiān)護(hù)人[1]。而美國因各州立法不同，并沒有完全一致的規(guī)定，但多數(shù)都采取了“未成年子女最佳利益”原則。

而在大陸法系中，多數(shù)國家都對監(jiān)護(hù)和親權(quán)進(jìn)行了區(qū)分立法。法國、日本、德國雖然在詳細(xì)的規(guī)定上有所不同，但主要的標(biāo)準(zhǔn)都是父母分別通過遺囑指定不同監(jiān)護(hù)人的，以后死一方的指定為準(zhǔn)。

考察我國立法，可以發(fā)現(xiàn)，我國包括民法總則在內(nèi)的民事立法參考大陸法系的法律規(guī)定較多，但我國在民法體系中并未對監(jiān)護(hù)和親權(quán)進(jìn)行區(qū)分。

親權(quán)是從大陸法系的角度出發(fā)一般是指父母對未成年子女在人身及財(cái)產(chǎn)方面的管理、教育和保護(hù)的權(quán)利義務(wù)的總稱，而監(jiān)護(hù)是一種輔助與保護(hù)的機(jī)制，其目的是為了輔助不具有完全參與社會交易和生活完全自理的群體[2]。臺灣民法典在第1084至1090條中將親權(quán)制度概括為“孝親、保護(hù)和教養(yǎng)”，此概括很好的解釋了親權(quán)的內(nèi)容。

我國現(xiàn)行立法并未區(qū)分父母對未成年子女的監(jiān)護(hù)和非父母對未成年人的監(jiān)護(hù)，一律采用“監(jiān)護(hù)”模式，雖然有許多學(xué)者如陳葦教授等[3]指出此立法模式不能夠科學(xué)地分類指導(dǎo)監(jiān)護(hù)人履行其職責(zé)，但在《民法總則》的訂立過程中卻并未采納學(xué)者觀點(diǎn)對親權(quán)與監(jiān)護(hù)進(jìn)行區(qū)分。民法總則釋義已經(jīng)指出，雖然許多國家的立法例對于親權(quán)和監(jiān)護(hù)都進(jìn)行了區(qū)分，監(jiān)護(hù)是對親權(quán)制度不能發(fā)揮作用時(shí)的有效補(bǔ)充和延伸，但是考慮民法通則施行了三十多年，監(jiān)護(hù)的內(nèi)涵已經(jīng)在很多法律中得以鞏固，深入社會管理和司法實(shí)踐，影響到經(jīng)濟(jì)社會生活的方方面面，也已經(jīng)獲得群眾的廣泛接受，所以在立法中規(guī)定的監(jiān)護(hù)是一個(gè)廣義的概念，既包括未成年人的父母擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，也包括父母之外的其他人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人[4]。

學(xué)界關(guān)于監(jiān)護(hù)究竟是權(quán)利還是義務(wù)，還是兩者的結(jié)合體存在較大爭議。楊立新教授指出，監(jiān)護(hù)權(quán)包含親屬法內(nèi)與親屬法外兩重內(nèi)容[5]。張俊浩也指出，監(jiān)護(hù)權(quán)中除懲戒權(quán)受到限制以外，基本上等同于親權(quán)[6]。從上述兩種比較有代表性的觀點(diǎn)來說，可以看出，雖然我國法律中并沒有明確規(guī)定親權(quán)和監(jiān)護(hù)權(quán)，但學(xué)者基本上認(rèn)定監(jiān)護(hù)權(quán)和親權(quán)具有重疊部分，當(dāng)然，也有不同，如監(jiān)護(hù)權(quán)中不包括懲戒權(quán)。

另外，王利明教授指出，監(jiān)護(hù)在本質(zhì)上是以義務(wù)為前提、中心、目的的一種權(quán)利……監(jiān)護(hù)是一種法律無法實(shí)現(xiàn)的慈愛價(jià)值[7]。筆者贊同此種觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為監(jiān)護(hù)人能夠在法律上通過法律規(guī)定或者授權(quán)取得對被監(jiān)護(hù)人照顧、醫(yī)療和保護(hù)的資格，相較其他人員(如無監(jiān)護(hù)資格的其他親屬)確實(shí)擁有一種獨(dú)特的權(quán)利，而且，筆者也認(rèn)為，監(jiān)護(hù)人具有對親權(quán)行為的救濟(jì)權(quán)，能夠在親權(quán)人不恰當(dāng)行使親權(quán)的時(shí)候提出救濟(jì)，也可以視為對親權(quán)人的一種監(jiān)督，當(dāng)然，這種獨(dú)特的權(quán)利必須以監(jiān)護(hù)人實(shí)際履行監(jiān)護(hù)義務(wù)為前提。監(jiān)護(hù)人的關(guān)心和照顧是一種慈愛價(jià)值，是法律所無法實(shí)現(xiàn)的，所以在立遺囑人和受指定人雙方均愿意的前提下，指定監(jiān)護(hù)人的遺囑生效后，對于被監(jiān)護(hù)人而言，是去世的那方親權(quán)人對于被監(jiān)護(hù)人的慈愛的親子關(guān)系的延伸，監(jiān)護(hù)人就擁有對于親權(quán)人的監(jiān)督和救濟(jì)的權(quán)利。

雖然前文已經(jīng)探討關(guān)于我國立法中沒有“親權(quán)”的概念，但也有學(xué)者指出，我國《婚姻法》在第21條、第23條中規(guī)定，“父母對子女有撫養(yǎng)教育的義務(wù)。父母有保護(hù)和教育未成年子女的權(quán)利和義務(wù)”，其實(shí)是對親權(quán)的專門規(guī)定，只是親權(quán)的概念沒有引入到具體規(guī)定中[7]。筆者認(rèn)同此觀點(diǎn)。雖然在《民法總則》中規(guī)定的監(jiān)護(hù)是“大監(jiān)護(hù)”，賦予父母指定監(jiān)護(hù)人的權(quán)利說明已經(jīng)認(rèn)識到了父母的“親權(quán)”和其他監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)權(quán)不一致，可以說，在親權(quán)人的面前，其他監(jiān)護(hù)人無法撼動其法律地位。但是，要考慮到，在父母雙方均具有監(jiān)護(hù)能力時(shí)，父母中一方之所以單獨(dú)指定監(jiān)護(hù)人的原因，多數(shù)情況是出于對另一方的不信任，如上述案例中這種情況在筆者的日常接待工作中非常常見。很多夫妻感情破裂離婚后，雙方矛盾不可調(diào)和，無法信任對方也屬可以理解的人之常情。綜上來說，筆者認(rèn)為，在此種情況下，要探究父母一方指定監(jiān)護(hù)人的原因究竟為何，如果是出于對另一方的不信任，涉及親權(quán)部分的內(nèi)容受指定的監(jiān)護(hù)人無權(quán)參與，但對于遺囑中載明的財(cái)產(chǎn)的使用情況可以進(jìn)行監(jiān)督，以監(jiān)護(hù)人的身份參與處置或在另一方有不利于子女的行為時(shí)代表子女進(jìn)行訴訟，進(jìn)行救濟(jì)。如果立遺囑人要求由監(jiān)護(hù)人完全替代自己的“親權(quán)人”的法律地位，則承辦公證員應(yīng)當(dāng)將上述法律規(guī)定進(jìn)行釋明。

四、結(jié)論

總結(jié)來說，筆者認(rèn)為，父母一方單獨(dú)設(shè)立遺囑指定監(jiān)護(hù)人，在另一方享有親權(quán)的前提下，該監(jiān)護(hù)人只能在“小監(jiān)護(hù)”(即我國的大監(jiān)護(hù)內(nèi)容中排除親權(quán)意義上的監(jiān)護(hù)內(nèi)容)的范疇內(nèi)行使監(jiān)護(hù)權(quán)，在涉及財(cái)產(chǎn)的事務(wù)進(jìn)行監(jiān)督，并在親權(quán)方有損被監(jiān)護(hù)人利益時(shí)代表被監(jiān)護(hù)人起訴親權(quán)人，此種情況類似于雙方離婚后子女由一方撫養(yǎng)的方式行使親權(quán)而另一方可以以探視權(quán)等方式行使親權(quán)；而當(dāng)另一方親權(quán)人去世且未指定遺囑監(jiān)護(hù)人時(shí)，或另一方親權(quán)人喪失親權(quán)時(shí)，唯一受指定的遺囑監(jiān)護(hù)人可以在親權(quán)的內(nèi)涵上行使監(jiān)護(hù)權(quán)，即在“大監(jiān)護(hù)”的范疇內(nèi)行使監(jiān)護(hù)權(quán)。

在研究上述問題及辦理相關(guān)公證時(shí)，筆者進(jìn)行了以下總結(jié)，僅供參考：

1.考慮到指定監(jiān)護(hù)人遺囑的“公示”(即其他人對遺囑的認(rèn)可)問題，筆者認(rèn)為此類遺囑經(jīng)過公證具有最佳的效果——公證機(jī)構(gòu)能夠?qū)α⑦z囑人的身份屬實(shí)、表意真實(shí)和對法律規(guī)定的充分理解做出保證，而且經(jīng)公證的遺囑按照規(guī)定是屬于長期保存的密卷，立遺囑人去世后，其他人員方可查詢，既能有效維護(hù)立遺囑人的隱私，也能充分保障遺囑的真實(shí)性，在“公示”問題上同樣無虞。

2.在接到父母雙方遺囑指定監(jiān)護(hù)人的公證申請時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分告知當(dāng)事人關(guān)于遺囑指定監(jiān)護(hù)人的相關(guān)規(guī)定，并引導(dǎo)父母雙方共同訂立遺囑，并告知不得限制后去世一方對于該遺囑的撤銷權(quán)。

3.在僅父母中一方單獨(dú)辦理遺囑指定監(jiān)護(hù)人的公證時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分告知當(dāng)事人，在此種情況下遺囑可能的適用原則，如“以后去世一方所立遺囑為準(zhǔn)的原則”或“以最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則”，以及單方辦理指定監(jiān)護(hù)人的遺囑無法排除另一方的法定監(jiān)護(hù)權(quán)。

4.應(yīng)當(dāng)告知父母最好在征得被指定的監(jiān)護(hù)人的同意后再辦理相關(guān)遺囑，而且告知父母在有監(jiān)護(hù)資格的人員中選任監(jiān)護(hù)人時(shí)，首先最應(yīng)當(dāng)被尊重的是被監(jiān)護(hù)人的意愿，重點(diǎn)考慮“被指定人是否有監(jiān)護(hù)能力(文化程度及經(jīng)濟(jì)水平)”、“最有利于被監(jiān)護(hù)人”這兩項(xiàng)原則。

5.應(yīng)當(dāng)告知父母在訂立遺囑時(shí)需要列明財(cái)產(chǎn)清單，以便其他相關(guān)人員或部門監(jiān)督監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)行為。

6.除訂立遺囑外，公證機(jī)構(gòu)可以“遺囑執(zhí)行人”的身份參與上述遺囑的執(zhí)行中，以“提存”、“信托”等多種方式為當(dāng)事人充分設(shè)計(jì)遺囑方案，保障其意愿最大限度的實(shí)現(xiàn)。