符雪柔

（571127 海南師范大學(xué) 海南 ?？冢?/p>

一、但書規(guī)定與前段規(guī)定的關(guān)系

（一）補(bǔ)充說

從傳統(tǒng)觀點(diǎn)的角度分析來看，但書雖具備刑事違法的特性，但在刑事違法之外則不會再另外設(shè)立一個(gè)新的關(guān)于社會危害的犯罪評判標(biāo)準(zhǔn)，因此，從但書的本質(zhì)來看，其只是對前段的一種補(bǔ)充說明。換言之，在刑法對犯罪規(guī)定的概念中，但書規(guī)定沒有在另立新標(biāo)準(zhǔn)，而是對前段規(guī)定進(jìn)行細(xì)節(jié)性補(bǔ)充，尤其是對“依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰”的補(bǔ)充。然而對于補(bǔ)充說的內(nèi)容與多少，如果不依照相關(guān)的規(guī)定處罰就會影響但書規(guī)定的法律效力，對實(shí)現(xiàn)其法律職能造成影響，這樣反叛者在進(jìn)行陳述時(shí)就可能會產(chǎn)生反詰行為。因此，雖然對單數(shù)規(guī)定的前段內(nèi)容進(jìn)行了補(bǔ)充，但是前段規(guī)定的重要性要高于補(bǔ)充規(guī)定的地位。

（二）不必要說

在相關(guān)的法學(xué)研究者中，有一部分的學(xué)者認(rèn)為但書沒不要存在，它對于前段規(guī)定而言知識起到了畫蛇添足的作用。而另一部分的學(xué)者認(rèn)為，但書的出現(xiàn)給刑法帶來了新問題并且讓刑法面臨新的挑戰(zhàn)。一是，刑法對犯罪規(guī)定認(rèn)為如果情節(jié)沒有造成較大危害那就不構(gòu)成犯罪，這就與犯罪概念不相符；二是，但書規(guī)定其表現(xiàn)的犯罪行為與我國刑法罪的法定原則存在較大不同；三是，刑法對犯罪規(guī)定認(rèn)為如果情節(jié)沒有造成較大危害那就不構(gòu)成犯罪，這一規(guī)定有可能會侵犯立法權(quán)；四是，在但書規(guī)定中沒有明確規(guī)定情節(jié)顯著輕微的適用范圍，給執(zhí)法帶來嚴(yán)重的不利影響；五是，沒有詳細(xì)介紹“情節(jié)顯著輕微”的概念與本質(zhì)。

（三）必要說

從刑法第13條前段規(guī)定的內(nèi)容來看，其本身具有泛指的意義其包含的危害行為非常廣泛，同時(shí)也把民法和行政法的違法行為囊括其中。由此可見，因?yàn)榍岸我?guī)定所包含的危害行為范圍太過寬泛，而又不能把每一個(gè)危害行為都認(rèn)定為犯罪，所以但書規(guī)定的出現(xiàn)就需要對這些危害行為的范圍進(jìn)行限制。此外，對于犯罪與其他違法行為的區(qū)分，是不能完全有行為性質(zhì)所決定，這是因?yàn)樵诤芏嗟奈：π袨橹屑葘儆谛谭ǖ姆缸?，也屬于民法或行政的違法行為，由此但書規(guī)定的出現(xiàn)十分有必要，要對犯罪與其他違法行為劃出界限，因此，但書規(guī)定與前段規(guī)定是一種相輔相成的關(guān)系，且缺一不可。

二、但書規(guī)定的功能

（一）有關(guān)但書功能的理論爭議

關(guān)于但書功能的論述，學(xué)術(shù)界存在許多不同的見解。有的學(xué)者認(rèn)為，在不能給社會帶來危害的某種行為，法律就不需要把這種行為納入到犯罪的行列之中，由此這種行為也不會受到一定的懲罰，顯然這類學(xué)者認(rèn)為但書具備出罪的功能。而另一部分學(xué)者認(rèn)為，但書的實(shí)質(zhì)主要體現(xiàn)在，決定某種行為是否具備刑事違法性，只要取決于這種行為對社會造成的危害程度來判定，由此但書則具備入罪限制條件的特性，他們認(rèn)為所有的入罪行為度社會造成的危害均不屬于“情節(jié)顯著輕微危害不大”的規(guī)定，因此，這一說法是認(rèn)同但書入罪功能的觀點(diǎn)。從這兩種觀點(diǎn)來看，不論是出罪功能還是入罪功能，但書的主要目的就是在判定犯罪行為時(shí)要把定量因素排除在外，這對整個(gè)犯罪論的體系中帶來了深遠(yuǎn)的影響。

（二）但書的出罪功能與入罪功能

在我國的刑法中，出罪功能可隨處可見，同時(shí)這一功能在刑法學(xué)界中是普遍持肯定的狀態(tài)。與出罪功能相對應(yīng)的則是但書的入罪功能，這是有邏輯思維分析而來的結(jié)果，這是由于法學(xué)界中，許多學(xué)者可以根據(jù)單數(shù)的要求，其原因在于：在法學(xué)界中，但書規(guī)定如果情節(jié)沒有造成較大危害那就不構(gòu)成犯罪，因此部分學(xué)者據(jù)此推斷認(rèn)為刑法中相關(guān)規(guī)定可以認(rèn)為構(gòu)成犯罪。所以，但書存在相輔相成的出罪和入罪功能，兩者在判定犯罪行為可以從正反兩面出發(fā)進(jìn)行判定，所以出罪功能與入罪功能應(yīng)該聯(lián)系起來執(zhí)行實(shí)施。

三、但書規(guī)定的適用性

首先，從情節(jié)顯著輕微、危害不大的規(guī)定來看，但書規(guī)定具備很好的可塑性。這種可塑性可以使但書的入罪功能進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)性的變化，而這種變化不僅僅對數(shù)量、后果等方面產(chǎn)生影響，對于入罪標(biāo)準(zhǔn)的高低差異也會存在直接的聯(lián)系，然而，入罪標(biāo)準(zhǔn)的高低差異也會對犯罪圈的緊縮與擴(kuò)張有著一定的影響作用。由此，這一特點(diǎn)在司法的解釋中得到充分的體現(xiàn)。

其次，在確定具體犯罪構(gòu)成定量的因素中，情節(jié)可塑會隨著社會發(fā)展水平和國家管理需要的變化而變化。從宏觀的層面來看，社會的發(fā)展與國家的管理是影響定罪情節(jié)變化的關(guān)鍵因素。