袁志賢

（518000 深圳市遠航專利商標事務所 廣東 深圳）

商標使用沒有在商標法中明確規(guī)定，通常以舉例的方式給出。則例子主要為商品商標，包裝商標交語文書上標以及通過廣告宣傳展示的商標和其他商業(yè)活動中，商標的披露都可被認定為商標性使用。

1 商標侵權中的“商標性使用”的界定

1.1 判斷商標侵權的唯一條件

在商標侵權的界定中，商標性使用是唯一的標準，很多商標侵權案例中，在案件審理過程中，是否構成商標性使用都會成為首要的爭論點。在商標侵權的定義中，商標使用是唯一的標準。我們現行法律中沒有明確定義“商標使用”的概念。2013年修訂的《中華人民共和國〈商標法〉》（以后簡稱《商標法》）中，在其中的第48條，已經明確的指出了商標的使用這一定義，指出，商標性的使用主要是用于識別商品的來源，這目前是最有效也是最強力的判斷商標性使用的法律依據。同時，在日常的法律工作中，有很多的習慣性稱呼代指商標性使用，如：“商標的使用” “《商標法》律意義上的使用”，這些通常也用于商標用途，用于識別商品來源或服務來源。非商標注冊人或非其授權的其他人提供的商品，無論該商品本身是否使用商標，只要該商品屬于商標注冊人注冊商標的保護范圍，他人為了逃避海關監(jiān)管，在合同、發(fā)票、貿易單證等該商品交易文書上擅自使用商標注冊人商標的行為，構成商標侵權行為。

1.2 商標性使用概念界定的經典案例

在商標侵權的案例中，有很多都是因為商標性使用出現的爭議，而且在商標侵權的案例比較著名之一是北京慶豐包子鋪和濟南慶豐餐飲管理有限公司，在侵犯商標權和不正當競爭糾紛的情況下，商標的使用是判斷商標侵權的前提。為了提高申請人的商標可見度，它客觀地起到區(qū)分商品來源和構成商標使用的作用。其次，判斷受訪者對慶豐的使用構成了構成商標侵權的相關公眾混淆。從經典案例中可以看出，商標使用判斷是商標侵權的重要標準。

此外，在重慶金夫人實業(yè)有限公司，北京百度網訊，南京米蘭婚紗攝影青海商標糾紛案中，第一次和第二次審判的法院都對商標現實在商標侵權判決中的作用進行了不同的嘗試。南京玄武區(qū)法院直接審查被控侵權行為是否屬于相同或相似服務，標識是否相同或近似及消費者是否存在混淆，二審法院首先分析了侵權行為是否屬于商標用途。

1.3 商標性使用作為前提的合理性

闡述了部分商標性使用的經典案例，但是在對于判斷商標性使用是否作為商標侵權的前提在《商標法》的闡述中仍然存在一定的不確定性。因為中國《商標法》第57條沒有規(guī)定商標使用作為商標侵權的法定條件，這方面的法律。首先，我國從商標的設計上來看，《商標法》是為了保護商標，是為了能夠讓商標權人的權益不受到損害，并且能夠導致阻止消費者對于品牌產生了混淆以及錯誤的使用。如果要是侵犯了商標權本質，將其商標進行利用，通過一些不合理的使用行為，對商標識別功能產生一定的誤導。但是，在商標權歸屬方面，商標所有人更加注重商標的使用和商標的獨特性。作為商標的外部作用來講，絕大部分的代表了產品的標識性，可以引導消費者的購物取向以及商標使用者的商業(yè)利潤。所以實際上商標性使用已經代表了商標權人的盈利以及商品的保障和商品的質量。所以設立商標請使用為判斷，商標侵權的前提是非常有必要的，而且對于現在目前為止，國內的商標侵權案也是非常重要的一環(huán)。

1.4 商標性使用是否需要判斷地域性

商標權是具有地域性的，但是商標性使用并不需要進行判斷地域性，因為在跨地域的使用一個商標并不代表是另一個商標，而是侵權者利用不同地域的商標進行了宣傳，實際上也是產品以及質量保障體系的另一種干擾，那么也就是說，在商標權的商標性使用上面來講，地地域性是可以被忽略的，因為都借助了信息的傳播以及商標的使用宣傳了與商標權人不符的產品。暫時商標性使用，應分為國內與國外兩種情況。國內地域性是不需要判斷的。但是在國外如果該商品在國內流通，并未擴影響到國外，或者在國外流通與國內商品互不影響，消費者群體不一致那么就沒有必要去判斷其地域性，并通過地域性進行審理侵權行為。

因此，在商標性使用的判斷上，我們更應該注重的是域內域外的地域性，如果在域內，其使用行為同樣構成商標性使用的對于產品質量，產品的名譽和廣告的宣傳影響力都產生了不同的程度的侵犯。在域內和域外，如果消費群體不重合，產品不產生交叉，就無法構成商標侵犯。

1.5 商標性使用的分類

商標性使用包括對商品來源以及商品生產的使用，比如在千島湖商標案千島湖注冊商標使用的是地名和湖泊名，所以千島湖文字作為商標是缺乏顯著性的，在沒有證明證據在沒有證據可以證明這個商標，因為實際使用而獲得了顯著性的情況下，這個商標專用權人不得阻止他人對千島湖這一地名正當使用。第二種是概括說明了商品的主題以及商品內容在案例功夫熊貓商標案中，法院認為，功夫熊貓是否屬于商標以上的雙邊雙第二種是概括說明了商品的主題以及商品內容在案例功夫熊貓商標案中，法院認為，功夫熊貓是否屬于《商標法》意義上的商標使用行為。由于商標是在商業(yè)上的標識是為了區(qū)別商品和服務來源，所以構成侵犯注冊商標專用權的基本行為是在商業(yè)標識中用相同或近似商標的行為，也就是說，侵權標識的使用必須商標意義上的使用，所以應是其是否屬于商標意義上的使用而定。

1.5.1 假冒商標

假冒商標是一種嚴重的侵權行為，其破壞力極強，不僅盜用他人商標聲譽獲取不正當的商業(yè)利益，而且還會因為產品偽劣而毀壞他人商標的聲譽，欺騙消費者。

1.5.2 混淆和類似

不能機械地看待混淆和類似問題。通常而論，在相同或者類似商品上使用的商標，與他人注冊商標相同或者近似應當按照如下原則進行：第一，以相關公眾的一般注意力為標準；第二，既要進行對商標的整體比對，又要進行對商標主要部分的比對，比對應當在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進行；第三，應當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度。

1.5.3 混淆行為

混淆行為是指在同一種或者類似商品上，將與他人注冊商標相同或者近似的文字、圖形作為商品名稱或者商品裝潢使用，并足以造成誤認的行為。這類行為與上述第一種類型的侵犯商標權的行為不同，其行為方式從“作為商標使用”變?yōu)椤白鳛樯唐访Q或商品裝潢使用”，其目的是利用他人注冊商標的信譽進行不正當競爭。商品名稱與商品裝潢均為商標的標志，它們與商標一起出現在商品或其包裝之上，并共同構成商品的一種外觀。這是在同一或者類似的商品上，將與他人注冊商標相同或者近似的文字、圖形作為商品名稱或者商品裝潢去使用，足以造成消費者的誤認。所謂足以造成誤認，是指會使相關消費者對商品的來源以及行為人與注冊商標人之間關系得出錯誤的認識，從而損害商標權人的商標的聲譽。與此同時，該類行為還會給商標權人的商標造成淡化的影響，使注冊商標有可能演變成為商品的通用名稱。正是基于這種原因，有的國家甚至規(guī)定，不得在字典或者百科全書等作品中非商業(yè)性地使用注冊商標，旨在防止出現注冊商標變成商品通用名稱的危險。

2 商標侵權中“商標性使用”的判斷標準

2.1 是否對商標權人的利益侵害

商標性使用中，《商標法》中舉例說明了商標的作用是對產品的標注、識別。如果在這期間，其他人通過商標性使用對商標權人的消費者群體進行侵占，并且誤導消費者的購買趨向。從本質上講，它侵犯了商標所有者的利益，可以判斷為“商標使用”。偽造，未經授權制造與其他人的注冊商標標志相同或類似的商標標志，或銷售與另一人的注冊商標標志相同或類似標記的假冒或未經授權的制造商。

2.2 是否構成對產品的質量侵犯

偽造、擅自制造與他人注冊商標標識相同或者近似的商標標識，或者銷售偽造、擅自制造的與他人注冊商標標識相同或者近似的標識的。被告者通過偽造產品，并且貼上他人商標，散播進入購貨渠道，減低產品的質量保障，對于消費者合理權益造成了侵害，同時，打擊了原商標的信譽程度以及消費者的購買趨勢，對于原商標的產品和銷售渠道都造成了刻意的干擾，可以判定為“商標性使用”。

2.3 是否借用了商標權人的廣告宣傳效應

復制，模仿，翻譯由他人或其主要部分注冊的馳名商標，用作不同或非同類商品的商標。誤導公眾可能會損害馳名商標注冊人的利益。借用商標所有者的廣告，廣告標識和廣告影響力，商標所有者的商標權受到侵犯。并且導致廣告受眾產生視線和購買誤導，可以判定為“商標性使用”。

3 總結

商標侵權在實踐中的表現多種多樣，為操作上的方便，在法律上將商標侵權之形式固定下來既有可能，也成為必要。同大多數國家一樣，我國的《商標法》對商標侵權表現形式也是采用列舉性規(guī)定的立法體制。因此，判斷商標侵權商標使用的前提已成為大多數商標侵權案件的重要組成部分。因此我們通過判斷商標性使用，是否借用了商標的廣告效應，影響了原商標產品的質量保障，以及商標權人的利益的侵犯，可以成為判斷商標性使用的重要條件。