陳婷婷 佟曉媛 冉瑤瑤 鄒賽男

（110136 遼寧大學法學院 遼寧 沈陽）

一、互聯(lián)網(wǎng)定向廣告的概述

（一）互聯(lián)網(wǎng)定向廣告的概念及特征

1.概念

伴隨著互聯(lián)網(wǎng)的興起，我們已經(jīng)進入了大數(shù)據(jù)時代，而定向廣告則是互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)投射到廣告產(chǎn)業(yè)的主要成果?；ヂ?lián)網(wǎng)定向廣告是指“通過收集一段時間內(nèi)特定計算機或互聯(lián)網(wǎng)移動設備在互聯(lián)網(wǎng)上的相關(guān)行為信息，例如瀏覽網(wǎng)頁、使用在線服務或應用的行為等，預測用戶的偏好或興趣，再基于此種預測，通過互聯(lián)網(wǎng)對特定計算機或移動設備開展針對性的廣告投放”①

2.特征

定向廣告作為互聯(lián)網(wǎng)時代的新型廣告模式，其最大的特點即具有精準性。定向廣告的發(fā)布者可通過權(quán)威的廣告統(tǒng)計系統(tǒng)找到各種有用的反饋信息，也可以利用服務端的訪問記錄軟件，追蹤訪問者在網(wǎng)站的行蹤。廣告商通過這類軟件可以精準的獲得訪問者的詳細記錄，即點擊的次數(shù)、瀏覽的次數(shù)以及訪問者的身份、查閱的時間和地域分布等。而且與傳統(tǒng)廣告相比，上述方式可以更精準的、更具有針對性的向用戶投放廣告。

（二）互聯(lián)網(wǎng)定向廣告的發(fā)展概況及意義

1.發(fā)展概況

隨著互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)環(huán)境的逐步完善、互聯(lián)網(wǎng)廣告的精準化程度逐漸提高，廣告主對互聯(lián)網(wǎng)定向廣告的認可程度逐漸增強，互聯(lián)網(wǎng)廣告行業(yè)迅速崛起。在2011至2017年間，我國互聯(lián)網(wǎng)廣告的市場規(guī)模呈現(xiàn)遞增趨勢。其中，2017年互聯(lián)網(wǎng)廣告的市場規(guī)模達到4488.9億元，同比2016年增長41.2%，穩(wěn)坐國內(nèi)第一大廣告媒體寶座，成為社會其他媒體廣告市場的翹楚。

2.意義

對于廣告業(yè)來說，互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)的介入無疑給廣告業(yè)帶來了新的春天。互聯(lián)網(wǎng)廣告提供商借助精準的網(wǎng)絡技術(shù)，使所有有效信息都可以被迅速的匯集和送達，有效的將買賣雙方的信息交換時間縮短，突破地域限制，簡潔快速的為廣告主和顧客提供優(yōu)質(zhì)服務。這不僅為廣告主的經(jīng)營發(fā)展提供了一個高效平臺，而且能夠更深入的洞察消費者的需求，整體效率都將大幅提升。

然而，萬事有利皆有弊，互聯(lián)網(wǎng)定向廣告在快速發(fā)展的同時，也給個人信息保護帶來了極大地挑戰(zhàn)。互聯(lián)網(wǎng)廣告的精準度越高、效果越好，則意味著對消費者的個人信息掌握的越全面、越具體。而我國現(xiàn)有廣告法規(guī)和監(jiān)管體制對于個人信息保護又存在不足和滯后，這顯然對廣告業(yè)和個人信息保護的發(fā)展均不利。因此，下文將就現(xiàn)有廣告法規(guī)存在的問題予以具體闡述，并提出相應的完善措施。

二、現(xiàn)有法律法規(guī)對個人信息保護存在的不足

（一）缺乏對個人信息收集過程的規(guī)制

定向廣告的制作者為達到精準投放的目的，在收集用戶個人信息時難免傾向事無巨細、面面俱到。而Cookies帶來的最大問題是，除非預先在瀏覽器選項中手動設置為禁用模式，否則其可以在用戶完全不知情的狀態(tài)下進行跟蹤和記錄。定向廣告中個人信息的收集如果涉及大量與使用目的無關(guān)的個人信息，則極有可能對用戶權(quán)益造成損害。對此，《網(wǎng)絡商品交易及有關(guān)服務行為管理暫行辦法》第十六條規(guī)定：“網(wǎng)絡商品經(jīng)營者和網(wǎng)絡服務經(jīng)營者……不得收集與提供商品和服務無關(guān)的信息……”，但其調(diào)整主體限于網(wǎng)絡信息服務提供者，對于能否規(guī)制普通電子商務主體有待商催。

在收集個人信息的程序上，我國采取知情同意原則，其一直被認為是個人信息保護的核心原則。我國《信息安全技術(shù)公共及商用服務信息系統(tǒng)個人信息保護指南》（以下簡稱《指南》）、《信息安全技術(shù)個人信息安全規(guī)范》認可了一定程度的默示同意。由于默示同意的存在，個人信息收集的過程中存在的一些問題可能使得信息主體權(quán)益受到威脅；又如一些隱私政策中的霸王條款實則完全排除了知情同意原則，無論信息主體同意與否都會對其個人信息進行收集。事實上，知情同意原則在個人信息收集中缺乏執(zhí)行力。一方面，由于信息收集主體涉及不同主體，權(quán)限范圍也不同，這給監(jiān)管造成了一定混亂；另一方面，我國行業(yè)自律標準仍多停留在道德層面，法律約束力不強，缺乏執(zhí)行力。

（二）缺乏對個人信息泄露行為的制裁

在定向廣告的運行過程中，投放者會對用戶瀏覽網(wǎng)絡行為進行追蹤，并將追蹤來的數(shù)據(jù)進行分析以便制作個性化的推送。定向廣告為了實現(xiàn)其精準投放的目的，需要采集用戶個人終端中Cookies、Brows History等里面儲存的信息，與投放者們廣泛的采集需要幾乎同時產(chǎn)生的便是嚴重的信息泄露現(xiàn)象。2018年3月，美國知名互聯(lián)網(wǎng)公司Facebook被媒體曝光，其儲存的超過5000萬用戶個人信息，被一家名為劍橋分析的公司泄露，該公司專門從事數(shù)據(jù)挖掘與定向廣告業(yè)務。②這一事件的發(fā)生無疑給我國定向廣告行業(yè)的發(fā)展提供了警示。

雖然我國在《中華人民共和國刑法修正案（七）》和《中華人民共和國網(wǎng)絡安全法》第二十條當中規(guī)定了泄露個人信息的法律責任。但如何對泄露個人信息的定向廣告投放者進行制裁卻缺乏進一步的規(guī)定。

同時，雖然信息泄露往往會成為詐騙等下游犯罪的根源，但單純的信息泄露行為很難證明其造成的損害。因而，信息主體想要通過追究其侵權(quán)責任的方式獲得救濟，常常面臨著舉證問題上的困難。在“北京百度網(wǎng)訊科技公司與朱燁隱私權(quán)糾紛案”中，原告認為被告未經(jīng)其同意對其網(wǎng)頁瀏覽記錄進行收集并對其進行精準營銷的行為擾亂了個人生活。但法院最終認為百度所提供的“個性化服務”未對原告造成任何“實質(zhì)性的影響”。③

（三）對個人信息的交易、利用行為的規(guī)范不全面

搜集個人信息最主要的目的是將其利用到定向廣告中，因此即使在搜集環(huán)節(jié)進行了規(guī)范，如果沒有規(guī)范交易和利用行為，也達不到規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)定向廣告的目的。近幾年我國相繼出臺了相關(guān)的法規(guī)，這些法律規(guī)范在一定程度起到了引導互聯(lián)網(wǎng)定向廣告業(yè)的作用。但是這些規(guī)范仍然存在很多問題，例如：《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》規(guī)定：“不能利用虛假的統(tǒng)計數(shù)據(jù)、傳播效果或者互聯(lián)網(wǎng)媒介價值，誘導錯誤報價，謀取不正當利益或者損害他人利益”。但是對具體如何界定虛假、不正當利益，如何劃分損害他人利益程度等都沒有做出具體的規(guī)定，缺乏實踐性和可操作性。

紅臉的老趙三走近家門又轉(zhuǎn)彎了！他是那樣信步而無主地走！憂傷在前面招示他，忽然間一個大凹洞，踏下腳去。他未曾注意這個，好像他一心要完成長途似的，繼續(xù)前進。那里更有炸彈的洞穴，但不能阻礙他的去路，因為喝酒，壯年的血氣鼓動他。

《指南》在個人信息的交易和利用環(huán)節(jié)規(guī)定了個人信息使用的基本原則，加工、轉(zhuǎn)移過程中的基本要求等內(nèi)容，但是同樣沒有具體的量化標準和違反規(guī)定的責任承擔方式。

《中國互聯(lián)網(wǎng)定向廣告用戶信息保護行業(yè)框架標準》規(guī)定，在數(shù)據(jù)的轉(zhuǎn)移和分享環(huán)節(jié)，采用“去身份化”的搜集形式以及禁止“恢復為身份關(guān)聯(lián)信息”。但是此框架的很多規(guī)定只停留在道德性規(guī)范的層面，難以約束龐大且復雜的互聯(lián)網(wǎng)定向廣告群體。

三、互聯(lián)網(wǎng)定向廣告相關(guān)法律法規(guī)的完善

（一）完善個人信息收集行為的規(guī)范

對于收集內(nèi)容的權(quán)限，應當區(qū)分信息收集主體進行分類規(guī)制。既有利于明確法律法規(guī)的調(diào)整對象，也緩解了監(jiān)管混亂的問題。

對于知情同意原則的適用，為在程序上充分保障當事人的信息自決權(quán)，應當對默示同意進行嚴格限制。比如縮小默示同意的適用范圍、嚴格限制默示同意的生效條件等。對此可以借鑒歐盟《通用數(shù)據(jù)保護條例》（《GDPR》）第七條第二款的規(guī)定，“數(shù)據(jù)主體通過聲明的方式作出同意，且書面聲明涉及其他事項，那么同意應以易于理解且于其他事項顯著區(qū)別的形式呈現(xiàn)，構(gòu)成違反本法聲明的任何部分，均不具有約束力”。

對于信息收集的規(guī)制問題，應當明確救濟方式與投訴方式。《框架標準》規(guī)定：“單位應向用戶提供合理、適當和有效的方法，以便用戶向單位或執(zhí)行委員會提交對違反《框架標準》或單位隱私政策的單位的投訴”，這種原則性的規(guī)定并未明確用戶的救濟與投訴方式，不僅在效力上不具備法律約束力，更難以執(zhí)行。因此應當明確并細化用戶的救濟方式，同時賦予其法律強制力以便于執(zhí)行。

（二）完善泄露個人信息行為的規(guī)范

針對定向廣告發(fā)展中個人信息泄露的危險，筆者認為首先應該進一步完善相關(guān)法律法規(guī)，加大對于個人信息泄露的懲罰力度。同時，由于目前我國發(fā)生的個人信息侵權(quán)的案件一般適用《侵權(quán)責任法》第36條適用一般過錯原則。按照一般過錯原則，信息主體需要證明信息泄露者的過錯和泄露行為造成的損害。這明顯不利于個人信息的保護，因而，筆者認為應當由信息泄露一方承擔證明其不存在過錯的責任，并且對個人信息侵權(quán)案件中的損害結(jié)果做出適當?shù)臄U大解釋。

（三）制定在個人信息交易、利用時對信息進行無害化處理的規(guī)范

在交易、利用中應當規(guī)定必須采取一定得無害化處理方法。

第二，消費者行為記錄的模塊化?；ヂ?lián)網(wǎng)定向廣告的運行主要是對消費者的購買行為、消費習慣等進行記錄和分析。筆者建議法律法規(guī)應當規(guī)定在對這些情況進行統(tǒng)計時，可以對其進行模塊化的記錄，在相應的利用環(huán)節(jié)同樣對模塊化的數(shù)據(jù)進行分析和投放，從而在一定程度上模糊個體的具體行為，確保在利用個人信息的同時，也能保護信息主體應有的權(quán)利。

第三，妥善保管、及時消除。對互聯(lián)網(wǎng)定向廣告投放主體而言，收集到的信息被利用以后，其價值往往就會大大降低。因此絕大部分定向廣告投放主體對于已經(jīng)利用的個人信息，便不再進行嚴密保護，甚至低價交易處理，這些行為極易導致個人信息的泄露和不正當利用，給個人信息主體帶來損害。因此，應當規(guī)定此類個人信息在交易和利用完畢后，應當被妥善保管或及時刪除，不得低價處理等。

四、結(jié)語

互聯(lián)網(wǎng)定向廣告在促進廣告業(yè)發(fā)展、給廣告業(yè)帶來經(jīng)濟效益的同時，也催生出個人信息被過度搜集、被嚴重泄露、被不當交易利用等問題，給個人信息保護帶來了極大地挑戰(zhàn)。定向廣告的發(fā)展與個人信息的保護處在一個此消彼長的矛盾關(guān)系中，因此平衡二者的沖突，促進二者之間的良性發(fā)展是非常必要的。值得注意的是，制定和完善相關(guān)廣告法規(guī)的目的并不是為了制約互聯(lián)網(wǎng)廣告產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，相反，合理有效的廣告法規(guī)才能夠規(guī)制行業(yè)發(fā)展中出現(xiàn)的亂象，平衡各方利益，更好地保障行業(yè)的健康發(fā)展。

注釋：

①中國廣告協(xié)會互動網(wǎng)絡分會：《中國互聯(lián)網(wǎng)定向廣告用戶信息保護框架標準釋義和基本指引》[EB/OL]http://www.maad.com.cn/index.php?anu=news/detail&id=4407，2014-03-13/2019-01-04。

②《Facebook隱私門事件透析：定向廣告中的數(shù)據(jù)倫理》http://opinion.caixin.com/2018-03-24/101225777.html，最后訪問時間：2019年1月30日。

③南京市中級人民法院(2014)寧民終字第5028號民事判決書。