郭姍姍

（200025 上海電力設(shè)計院有限公司 上海）

在建設(shè)工程領(lǐng)域，僅靠工程類企業(yè)單打獨斗已不能滿足大型工程項目的需求，越來越多的企業(yè)選擇了聯(lián)合體的方式進行工程建設(shè)。各成員單位通過聯(lián)合體的方式集中資質(zhì)、技術(shù)、管理等方面的優(yōu)勢，取長補短，在實力上取得總承包資格和業(yè)主的信任，也增強了抗風險能力。那么建設(shè)工程總承包聯(lián)合體是否會聯(lián)盟？這其中會有怎樣的不確定因素及風險？

一、建設(shè)工程聯(lián)合體的概念

眾所周知，建設(shè)工程作為人類生活、生產(chǎn)提供物質(zhì)技術(shù)基礎(chǔ)的建筑以及工程設(shè)施的經(jīng)濟活動，具有組織性、目的性、規(guī)模大等特點，是固定資產(chǎn)再生產(chǎn)過程中形成綜合生產(chǎn)能力或發(fā)揮工程效益的工程項目。聯(lián)合體總承包是建設(shè)工程承包的一種形式，聯(lián)合體總承包是一個承包單位為了避免自己單獨承攬工程項目的風險而與其他單位共同聯(lián)合，以一個總承包聯(lián)盟的形式去承攬工程項目的經(jīng)濟行為，兩個或者兩個以上的獨立法人或者組織都可以組成總承包聯(lián)合體，以一個總承包商的主體形式承接項目?？偝邪?lián)合體一般適用于大型、復(fù)雜的建設(shè)工程項目。其特點包括：

（1）總承包聯(lián)合體各方為法人或者法人之外的其他組織。

（2）聯(lián)合體是一個臨時性的組織，不具有獨立法人資格。

（3）聯(lián)合體的組成憑借自愿原則，由各方自發(fā)組成，形成共同一致的法律行為。

（4）聯(lián)合體對外是一個承包人的身份，以共同的名義進行民事活動，這種共同名義的維系需要合同或者協(xié)議作為各方組成聯(lián)合體的紐帶。

（5）應(yīng)建設(shè)工程項目需要，總承包聯(lián)合體各方需要具備一定的資質(zhì)條件，具備承攬項目的相應(yīng)能力，滿足國家法律規(guī)定。

（6）總承包聯(lián)合體一般適用于大型、復(fù)雜的建設(shè)工程項目。

二、建設(shè)工程聯(lián)合體的法律地位

我國《招標投標法》第三十一條，對聯(lián)合體作了規(guī)定“兩個以上的法人或者其他組織可以組成一個聯(lián)合體，以一個投標人的身份共同投標。”“聯(lián)合體各方應(yīng)當簽訂共同投標協(xié)議，明確約定各方擬承擔的工作和責任，并將共同投標協(xié)議連同投標文件一并提交招標人。聯(lián)合體中標的，聯(lián)合體各方應(yīng)當共同與招標人簽訂合同，就中標項目向招標人承擔連帶責任。”《建筑法》第二十七條則從承包的角度規(guī)定，“大型建筑工程或者結(jié)構(gòu)復(fù)雜的建筑工程，可以由兩個以上承包單位聯(lián)合共同承包。共同承包的各方對承包合同的履行承擔連帶責任?！蔽覈擅鞔_承認了現(xiàn)實中存在的聯(lián)合體主體身份。

三、建設(shè)工程聯(lián)合體的法律風險

（一）對外風險

1.連帶責任風險

根據(jù)上述法律規(guī)定，建設(shè)工程聯(lián)合體對外須承擔連帶責任，這是法定責任，不能通過主體之間合同或者協(xié)議的約定來規(guī)避責任。聯(lián)合體成員就整個工程對業(yè)主負責，即如果聯(lián)合體違約，業(yè)主可以要求聯(lián)合體任何一方承擔部分或者全部責任，且聯(lián)合體各方均不得以內(nèi)部聯(lián)合體協(xié)議的約定對抗業(yè)主。

2.單一主體風險

總承包聯(lián)合體雖然由兩方或者兩方以上的法人或者組織構(gòu)成，具有臨時性的特點，但是對外是一個承包人的身份，以一個主體身份進行民事活動，如果聯(lián)合體內(nèi)部出現(xiàn)矛盾或者糾紛，一方作出不利其他各方的行為并引發(fā)風險，最終仍由聯(lián)合體整體承擔責任或賠償損失。所以聯(lián)合體協(xié)議中關(guān)于責任劃分的約定對于各方責任的承擔至關(guān)重要。

（二）對內(nèi)風險

1.主體資質(zhì)風險

建設(shè)工程聯(lián)合體必須達到法定資質(zhì)要求，如果有任何一家資質(zhì)不符合要求，或者個別投標人組成聯(lián)合體的目的是資質(zhì)低的企業(yè)掛靠、借用高資質(zhì)企業(yè)聯(lián)合投標，以解決投標資格不合格的問題，都有可能引起投標無效、承擔違約責任、工程質(zhì)量賠償責任等風險。

2.聯(lián)合體協(xié)議風險

聯(lián)合體協(xié)議是項目正常運作的基礎(chǔ)，也是聯(lián)合體內(nèi)部責任劃分的依據(jù)。沒有聯(lián)合體協(xié)議，或者協(xié)議內(nèi)容有瑕疵（如協(xié)議中沒有明確各成員的職責分工），或者協(xié)議約定的聯(lián)合體各方權(quán)利義務(wù)沒有得到業(yè)主的認可，都會使聯(lián)合體陷于不利之地。

3.聯(lián)合體代表風險

聯(lián)合體通常會指定一名牽頭人代表其他成員辦理承包項目事宜，聯(lián)合體牽頭人對外可全權(quán)代表全部聯(lián)合體成員，牽頭人所作行為的法律后果為聯(lián)合體成員共同承擔。

四、建設(shè)工程聯(lián)合體的風險防范

（一）防范連帶責任風險

選擇有履約能力、經(jīng)濟能力以及信譽較好的單位作為合作伙伴。在明確聯(lián)合體內(nèi)部責任劃分的同時，需要取得業(yè)主對于聯(lián)合體成員責任劃分的認可（在聯(lián)合體協(xié)議中加蓋業(yè)主簽章或者在總承包合同中明確聯(lián)合體成員各方責任）。

（二）防范主體資質(zhì)風險

了解項目具體要求，包括技術(shù)要求、人員要求、設(shè)備要求、資金要求、資質(zhì)要求，嚴格審查合作方的資質(zhì)是否達到了法定的最低要求。

（三）防范聯(lián)合體協(xié)議風險

簽訂聯(lián)合體協(xié)議，明細內(nèi)部責任劃分，約定當聯(lián)合體的某一方對外承擔責任后，有權(quán)向其他方追償，所造成的損失應(yīng)盡量在協(xié)議中細化，約定可以預(yù)見的情況，并明確損害責任。

（四）防范聯(lián)合體代表風險

牽頭單位的行為代表聯(lián)合體，應(yīng)嚴格限定牽頭人對外代表行為的范圍，在總承包合同以及聯(lián)合體協(xié)議中應(yīng)予以明確。反過來，牽頭單位可向聯(lián)合體各方轉(zhuǎn)移風險，在聯(lián)合體協(xié)議中，可要求各成員方按比例提供履約保函、保證金等，或者要求各成員方提交“聯(lián)合體違約金”，通過增加違約成本來限制各方的行為，降低違約風險。