李怡憶

（510632 暨南大學(xué) 廣東 廣州）

一、我國區(qū)際刑事司法協(xié)助的現(xiàn)狀

區(qū)際刑事司法協(xié)助是一個主權(quán)國家內(nèi)部的不同法域之間，針對包括訴訟文書送達(dá)、證據(jù)調(diào)查與取證、逃犯的移交、刑事訴訟的移送管轄及判決的承認(rèn)和執(zhí)行等在內(nèi)的各種刑事司法事務(wù)之間互相提供便利及合作的司法活動。

我國原本是具有統(tǒng)一法律制度的多民族的單一制國家，在主權(quán)范圍內(nèi)實行統(tǒng)一的法律制度、司法制度和司法體系，故不存在區(qū)際刑事司法協(xié)助一說。然而，隨著1997年香港和1999年澳門回歸，我國恢復(fù)了對兩地的主權(quán)行使。在我國“一國兩制”的政治背景下，兩個特別行政區(qū)相繼制定了各自的基本法。在基本法中規(guī)定全國人民代表大會授權(quán)港、澳作為特別行政區(qū)實行高度自治，享有包括管理、立法、獨立的司法及終審的相關(guān)權(quán)利，進而導(dǎo)致我國原有統(tǒng)一的法律制度和司法制度的局面被打破，形成了“一國兩制三法系三法域”的局面。將來待臺灣地區(qū)回歸后，我國將形成“一國兩制三法系四法域”的局面。我國多個法域并存的現(xiàn)實情況引發(fā)了兩個問題：其一，在中國領(lǐng)域內(nèi)不同法域間的法律沖突無法避免；其二，不同法域間的包括刑事司法協(xié)助在內(nèi)的司法協(xié)助成為必要。

事實上，隨著港、澳特別行政區(qū)的先后回歸，內(nèi)地與兩個特別行政區(qū)的聯(lián)系和來往的密切、方便直接導(dǎo)致了跨境犯罪率的上升，且犯罪行為人在內(nèi)地與兩個特別行政區(qū)相互逃逸、躲藏的情況時有發(fā)生，故區(qū)際刑事司法協(xié)助的需求也隨之增長。現(xiàn)今隨粵港澳大灣區(qū)城市群建設(shè)推進，特別是2010年《粵澳合作框架協(xié)議》及2011年《粵澳合作框架協(xié)議》簽署后，粵港澳在經(jīng)濟、社會、民生、文化等各領(lǐng)域合作全面加強，各類跨境經(jīng)濟犯罪率顯然將呈攀升之勢。因此，內(nèi)地與香港、澳門法域間的法律沖突無法避免，區(qū)際刑事司法協(xié)助的需求日益緊迫，故區(qū)際刑事司法協(xié)助成為了常態(tài)性的司法需要。

與現(xiàn)實司法需求相反，盡管港、澳特別行政區(qū)已回歸多年，但內(nèi)地仍然沒有與兩個特別行政區(qū)達(dá)成任何刑事司法方面的協(xié)議，涉及管轄及其他需要解決的問題均以個案協(xié)商方式解決。相比在民商事方面的司法協(xié)助進展而言，內(nèi)地與兩個特別行政區(qū)之間的刑事區(qū)際司法協(xié)助工作仍然是按照回歸前既已形成的個案協(xié)查、警務(wù)合作、高層協(xié)商、默契執(zhí)法的模式進行合作的，用“滯后”形容也不為過。

臺灣地區(qū)相比港、澳特別行政區(qū)，其與內(nèi)地在刑事司法協(xié)助的問題上具有相對先進性。臺灣地區(qū)與內(nèi)地于1990年針對刑事犯的遣返問題簽訂了《金門協(xié)議》；就兩岸共同打擊犯罪及司法互助與聯(lián)系事宜于2009年簽訂了《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協(xié)議》。雖然，內(nèi)地與臺灣地區(qū)通過簽訂上述協(xié)議形成了兩岸司法互助機制的雛形，為兩岸在刑事司法交流與合作方面搭建了一個良好的平臺，并在此基礎(chǔ)上構(gòu)建了一個為兩岸司法機關(guān)提供定期會晤、及時通報及交流犯罪情報的基本制度。但是，兩岸在刑事管轄的積極沖突問題上仍無法律提供相應(yīng)的解決辦法。實際上，兩岸各自的司法機關(guān)在其實際控制的區(qū)域內(nèi)行使管轄權(quán)，并且互不認(rèn)可對方的刑事判決。

筆者認(rèn)為，我國區(qū)際刑事司法協(xié)助制度未及時建立，直接導(dǎo)致處理案件效率低、取證難、犯罪分子移交難、對身處港澳臺地區(qū)的證人訊問難等問題，不利于海峽兩岸暨香港、澳門共同打擊、懲治犯罪。此外，我國各法域刑事司法保持相互隔絕的現(xiàn)狀，互不承認(rèn)，除了與海峽兩岸暨香港、澳門互涉的狀態(tài)格格不入，不符合中國區(qū)域協(xié)調(diào)發(fā)展的需要外，更會導(dǎo)致雙重審判，極不利于人權(quán)的平等保護。最后，若各地居民不得不在非所屬方被判刑并執(zhí)行，是極度不符合人道主義精神的，也難以達(dá)到刑法的預(yù)防目的的。因此，盡快建立一個具有操作性的區(qū)際刑事司法協(xié)助制度，使海峽兩岸暨香港、澳門在刑事司法協(xié)助的實務(wù)中有法可依顯得愈發(fā)迫切。

二、我國區(qū)際刑事司法協(xié)助制度建立的學(xué)術(shù)主張——以中央統(tǒng)一立法模式為主要分析對象

關(guān)于中國區(qū)際刑事司法協(xié)助的模式，學(xué)者們的主要建議包括立法模式、國際條約模式、示范法模式、中心機關(guān)模式、雙邊協(xié)議模式、靈活模式等六種。以上模式有各自的特點及優(yōu)點，但從中國的基本國情綜合考慮，區(qū)際刑事司法協(xié)需要長期的探討及磨合，海峽兩岸暨香港、澳門的司法協(xié)助將呈階段性的發(fā)展趨勢。在第一階段，應(yīng)采取個案協(xié)助、分別立法的模式，第二階段采取憲法限制、雙邊協(xié)議的模式，第三階段采取中央統(tǒng)一立法的模式，第四階段最終實現(xiàn)刑事司法的一體化。由于篇幅所限，本文將主要針對中央統(tǒng)一立法模式進行分析。

（一）中央統(tǒng)一立法模式的含義

中央統(tǒng)一立法模式，是指由全國人大負(fù)責(zé)制定一部統(tǒng)一的區(qū)際司法協(xié)助的法律，用以協(xié)調(diào)國家內(nèi)部的不同法域之間的區(qū)際司法協(xié)助問題。這一模式具體分為兩種，一種是“仿美模式”，另一種則是“仿澳大利亞模式”。由于“仿美模式”存在導(dǎo)致憲法與基本法內(nèi)容相重復(fù)、不能提供具體指導(dǎo)規(guī)范、缺乏示范法作為法律淵源的法律依據(jù)等問題，故筆者認(rèn)為該種模式在我國可行性低，并不可取。

相較之下，筆者認(rèn)為“仿澳大利亞模式”相對適合我國國情。該模式的最大特點體現(xiàn)在區(qū)際司法協(xié)助的相關(guān)法律是由聯(lián)邦最高立法機關(guān)統(tǒng)一制定的，通過此法律規(guī)定來實現(xiàn)統(tǒng)一協(xié)調(diào)各州之間的司法協(xié)助關(guān)系的目的。在具體操作上，該法律規(guī)定若各法域自行制定的法律與此凌駕于各法域法律的中央法律有沖突，則各法域的法律將喪失其應(yīng)有的法律效力。因此，根據(jù)“仿澳大利亞模式”，中國的區(qū)際司法協(xié)助包括區(qū)際刑事司法協(xié)助問題的解決之道在于通過全國人民代表大會制定一部統(tǒng)一的《中華人民共和國區(qū)際司法協(xié)助法》，以對不同法域間的刑事司法協(xié)助關(guān)系進行在中央層面的統(tǒng)一的規(guī)范及協(xié)調(diào)。

筆者同意上述基于我國現(xiàn)階段的現(xiàn)實國情，區(qū)際刑事司法協(xié)助的發(fā)展無可避免地需要經(jīng)歷階段式發(fā)展的觀點。但是，筆者認(rèn)為隨著粵港澳大灣區(qū)建設(shè)向縱深推進，內(nèi)地與香港、澳門特別行政區(qū)在各領(lǐng)域聯(lián)系不斷密切，各法域間的法律影響及滲透將日益加強，制定及實施統(tǒng)一的區(qū)際刑事司法協(xié)助法律的文化及法律基礎(chǔ)亦將愈發(fā)深厚。即使臺灣地區(qū)目前尚未回歸，但也完全可在粵港澳大灣區(qū)建設(shè)再繼續(xù)運行10年左右后制定《中華人民共和國區(qū)際司法協(xié)助法》，用以統(tǒng)一協(xié)調(diào)內(nèi)地、香港及澳門特別行政區(qū)三法域之間的民商事及刑事司法協(xié)助問題，而臺灣地區(qū)回歸后，則視具體實際情況決定是否適用及如何適用。

（二）《中華人民共和國區(qū)際司法協(xié)助法》在我國的初步構(gòu)建

根據(jù)2015年調(diào)整后的《十二屆全國人大常委會立法規(guī)劃》顯示，《國際刑事司法協(xié)助法》已被列入第一類項目，即條件比較成熟、任期內(nèi)擬提請審議的法律草案。顯然，該立法規(guī)劃并未將我國多法域并存背景下內(nèi)地與港、澳特別行政區(qū)、臺灣地區(qū)之間的區(qū)際刑事司法合作納入考量范圍。隨著上述立法規(guī)劃的公布，目前將《中華人民共和國區(qū)際刑事司法協(xié)助法》納入現(xiàn)有的《國際刑事司法協(xié)助法》的法律草案中是幾乎不可能了，而在將來獨立起草一部包括區(qū)際刑事及民商事司法協(xié)助的《中華人民共和國區(qū)際司法協(xié)助法》則較有可能實現(xiàn)。

具體來說，首先，就制定原則看，該法的制定必須以互相尊重、平等協(xié)商、維護國家主權(quán)和統(tǒng)一為基本原則。

其次，就制定程序看，在一定的條件具備后，該法應(yīng)先由全國人大常委會先行征詢各特區(qū)意見，且必須堅持與特區(qū)司法機關(guān)平等協(xié)商的基本原則，在滿足這些條件后才能統(tǒng)一制定關(guān)于中國區(qū)際司法協(xié)助的統(tǒng)一的法律。隨后，該法律則由全國人大或其委員會頒布，并在內(nèi)地、港、澳特別行政區(qū)三法域（臺灣地區(qū)回歸后則是四法域）施行。

最后，就內(nèi)容設(shè)計看，該法主要包括“區(qū)際民商事司法協(xié)助”與“區(qū)際刑事司法協(xié)助”兩章。從我國的司法實踐來看，上文已提及民商事方面的司法協(xié)助在我國區(qū)際司法協(xié)助中起步較早，立法和司法經(jīng)驗也比較豐富，對該部法律的設(shè)計有一定的參考價值。借鑒我國已有的區(qū)際民商事司法協(xié)助協(xié)議，結(jié)合我國各法域之間民商事司法協(xié)助活動的具體實踐，筆者認(rèn)為，在第一章“區(qū)際民商事司法協(xié)助”部分的基本框架可包括：基本原則；職能機關(guān)；強制措施；司法文書的送達(dá)；調(diào)查取證；生效的裁判與仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行等六節(jié)。

而在第二章“區(qū)際刑事司法協(xié)助”部分亦可參考港、澳特別行政區(qū)于2005年共同簽訂的《澳門特別行政區(qū)政府與香港特別行政區(qū)政府關(guān)于被判刑人移交的安排》。該協(xié)議是中國范圍內(nèi)基于承認(rèn)和執(zhí)行區(qū)際刑事判決制度所簽訂的第一個被判刑人移交協(xié)議，在立法精神上被認(rèn)為具有極強的普適性、實用性和可操作性，同時也較充分地體現(xiàn)了尊重司法權(quán)和刑事管轄權(quán)的精神，對內(nèi)地與港、澳特別行政區(qū)開展刑事司法協(xié)助活動具有典型的示范意義。通過參考該協(xié)議，筆者認(rèn)為該章的基本框架可包括：基本原則；職能機關(guān)；強制措施；互通犯罪情報；協(xié)助緝捕并移交案犯；刑事訴訟移管；區(qū)際刑事裁判的承認(rèn)和執(zhí)行；贓款贓物的追繳和移交等八節(jié)。

三、現(xiàn)階段粵港澳刑事司法協(xié)助的解決途徑

筆者認(rèn)為，現(xiàn)今內(nèi)地與港、澳特別行政區(qū)間的法律沖突問題早已不單純地體現(xiàn)在民商事法律沖突方面，而是進一步擴大到了立法、司法、行政、刑事等各個方面。隨著三地合作的進一步深入，內(nèi)地，特別是廣東，基于其與港、澳特別行政區(qū)的獨特地緣關(guān)系，三地刑事司法協(xié)助問題將日益凸顯，若不及時將廣東與港、澳特別行政區(qū)調(diào)查取證、追繳移交贓款贓物等區(qū)際司法協(xié)助問題的解決提上日程，將不利于促進三地經(jīng)貿(mào)、文化等交流合作，也不利于懲治和防范刑事犯罪，更不利于維護社會穩(wěn)定。

（一）現(xiàn)階段粵港澳刑事司法協(xié)助協(xié)議的法律地位問題

針對內(nèi)地與港、澳特別行政區(qū)之間的刑事司法協(xié)助的法律地位問題應(yīng)當(dāng)如何解決一事，趙秉志教授認(rèn)為，現(xiàn)階段根本無必要限制在此思維中。盡管目前內(nèi)地的法律規(guī)定并未明確何機關(guān)或部門享有與港、澳特別行政區(qū)簽訂刑事司法協(xié)助的協(xié)議的權(quán)利。同時，憲法及立法法等法律也沒有規(guī)定我國區(qū)際被判刑人移管協(xié)議能否及如何在先行的內(nèi)地法律體系中轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范。但是上述問題均不能，也不應(yīng)成為阻礙內(nèi)地與港、澳特別行政區(qū)之間簽訂刑事司法協(xié)助協(xié)議的障礙。目前，內(nèi)地最高司法機關(guān)可先行與港、澳特別行政區(qū)有關(guān)部門積極探討并簽訂被判刑人移管等司法協(xié)助協(xié)議，待時機合適時便將協(xié)議吸收進現(xiàn)有法律框架。而對于兩個特別行政區(qū)來說，則可采取通過修改法律的方式來改變原有的規(guī)定，從而賦予將該協(xié)議的內(nèi)容法規(guī)的性質(zhì)，又再者可考慮直接將協(xié)議內(nèi)容納入原有的法律體系。

（二）廣東作為試點地區(qū)與港、澳特別行政區(qū)先行簽訂相互承認(rèn)和執(zhí)行刑事判決的試點方案

筆者對趙秉志教授關(guān)于如何解決內(nèi)地與港、澳門特別行政區(qū)刑事司法協(xié)助協(xié)議的法律地位問題的觀點表示高度贊同。且筆者認(rèn)為廣東作為內(nèi)地與粵港澳合作政策的試驗田，已在不同層面開展過相關(guān)法律合作，有相應(yīng)的法律實踐經(jīng)驗支撐，完全可廣東作為試點地區(qū)，率先與港、澳特別行政區(qū)簽訂《廣東與香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)相互認(rèn)可和執(zhí)行刑事判決的試點方案》。

迄今為止，廣東、香港及澳門特別行政區(qū)分別在三個不同的層面開展過法律合作。首先，廣東作為內(nèi)地與港澳兩個特別行政區(qū)之間法律合作政策的試驗根據(jù)地，已先行在內(nèi)地與港澳法律合作框架下對粵港澳法律合作特殊政策進開展了試點工作。例如，廣東作為先行者，已就內(nèi)地與港澳律師業(yè)合作的特殊政策在省內(nèi)部分地區(qū)進行了首次試驗。其次，廣東以其單獨的身份與港澳分別開展了法律合作。以粵港為例，雙方于2009 年簽署以《關(guān)于推進前海深港現(xiàn)代服務(wù)業(yè)合作的意向書》為典型代表的八部合作意向書。這首次打開了廣東以其單獨身份同香港開展法律合作的新大門。最后，廣東自貿(mào)區(qū)內(nèi)也分別開展了與港澳的法律合作。深圳前海、珠海橫琴和廣州南沙三地作為廣東自貿(mào)區(qū)的基點，在仲裁、調(diào)解及審判等方面展現(xiàn)出了內(nèi)地與香港或澳門前所未有的在法律領(lǐng)域的探索，極大地拓寬了相互合作的可能性及空間。就深圳而言，中國 （廣東） 自由貿(mào)易試驗區(qū)深圳前海蛇口片區(qū)建設(shè)實施方案》于2015年面世，內(nèi)容涵蓋了推動前海粵港澳律師事務(wù)所聯(lián)營、支持前海法律服務(wù)業(yè)集聚發(fā)展等專項政策。

可見，廣東具有在與港澳兩個特別行政區(qū)進行法律試點合作的試點基礎(chǔ)及豐富經(jīng)驗，相比內(nèi)地直接與港、澳特別行政區(qū)直接簽署區(qū)際刑事司法協(xié)助協(xié)議亦更容易為兩地人民所接受。在試行一段時間后，總結(jié)試點合作經(jīng)驗并協(xié)議進行修正，再由內(nèi)地最高司法機關(guān)與港、澳特別行政區(qū)的相關(guān)簽訂區(qū)際刑事司法協(xié)助協(xié)議。待條件及時機成熟時再將此協(xié)議納入立法。而對于港、澳特別行政區(qū)而言，則采取修改法律的手段以更改原有的法律規(guī)定，賦予該協(xié)議以法律規(guī)范的性質(zhì)，抑或可直接考慮將協(xié)議內(nèi)容納入法律。