方琳琳 馮艷楠

操縱市場行為自證券市場形成以來就一直大量存在，甚至還比較猖獗，嚴(yán)重破壞了證券市場機(jī)能和社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)秩序，損害了證券市場的公開公平公正原則，在更深層次上動(dòng)搖了投資者的心理。操縱證券市場行為的表現(xiàn)形式復(fù)雜多樣，而且隨著證券市場的發(fā)展，操縱行為也在不斷發(fā)展變化，呈現(xiàn)出更為復(fù)雜的結(jié)構(gòu)特征，“里應(yīng)外合”式的操縱市場行為就是其中一種。由于立法對(duì)“里應(yīng)外合”式操縱證券市場行為規(guī)定的不盡周延，使得此類犯罪的認(rèn)定在司法實(shí)踐中還有許多難點(diǎn)問題。徐某等人操縱證券市場犯罪案①青島市中級(jí)人民法院（2016）魯02刑初148號(hào)。具有較強(qiáng)的典型性，本文以其為例對(duì)此種行為的司法規(guī)制進(jìn)行初步探討。

一、“里應(yīng)外合”式操縱證券市場行為的主要特征

操縱證券市場行為是行為人為牟取利益或轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)等目的，利用持倉、持股、信息等優(yōu)勢(shì)操縱證券市場，影響證券交易價(jià)格和交易量，誘使投資或者致使投資者在不了解事實(shí)真相的情況下參與證券交易，它在本質(zhì)上是一種投機(jī)、壟斷、欺詐和侵權(quán)行為，通常分為交易型操縱（如連續(xù)交易、假象交易、串通交易等）和信息型操縱（搶帽子交易、蠱惑交易等）?！袄飸?yīng)外合”式操縱則是兩種操縱方式的組合，其危害遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于上述兩種類型的操縱，嚴(yán)重?fù)p害市場的公正公開公平原則。

（一）以內(nèi)外合謀、多種操縱手法并用為重要特點(diǎn)

一般來說，內(nèi)外合謀、多種操縱手法并用是“里應(yīng)外合”式操縱證券市場行為的重要特點(diǎn)，其中有一些操縱行為還披上了“股價(jià)管理、市值管理”的合法外衣，嚴(yán)重?cái)_亂了市場秩序，損害了投資者的利益。在“里應(yīng)外合”式操縱證券行為中，上市公司的大股東、實(shí)際控制人為股份質(zhì)押融資、增發(fā)或減持股份等目的，與券商、大宗交易商或私募機(jī)構(gòu)等合謀，一方面由私募機(jī)構(gòu)等利用其資金優(yōu)勢(shì)、持倉優(yōu)勢(shì)通過連續(xù)買賣等方式在二級(jí)市場拉抬股價(jià)，另一方面由上市公司在實(shí)際控制人等內(nèi)部高級(jí)管理人員的運(yùn)作下，為上市公司進(jìn)行美化包裝，如虛增公司業(yè)績，注入當(dāng)前市場中的熱點(diǎn)題材和新的概念，人為打造“新穎”的有遠(yuǎn)景的投資項(xiàng)目，知名上市公司收購，發(fā)布“高送轉(zhuǎn)”等利好信息影響股價(jià)，并按照時(shí)機(jī)需要控制信息披露的節(jié)奏，雙方內(nèi)外配合，達(dá)到操縱股價(jià)獲利的目的。

例如，在徐某等人操縱證券市場犯罪案中，徐某等人和多家上市公司董事長或?qū)嶋H控制人內(nèi)外勾結(jié)，由上市公司擇機(jī)釋放“高送轉(zhuǎn)”“業(yè)績預(yù)增”等利好信息，引入“乙型肝炎治療性疫苗”、“石墨烯”、“手機(jī)游戲”、“在線教育”、“機(jī)器人”等市場熱點(diǎn)題材，徐某等人提前建倉，以澤熙產(chǎn)品及其控制的他人證券賬戶組在二級(jí)市場通過集合競價(jià)虛假申報(bào)、開盤虛假申報(bào)、自買自賣、盤中交易拉升或打壓、盤中拉抬、尾市封漲停、頻繁高買低賣等異常交易行為，連續(xù)買賣涉案公司股票，利用澤熙產(chǎn)品的影響力誘使他人跟風(fēng)交易，等等，拉抬涉案公司股價(jià)至高位后，上市公司高管通過大宗交易減持股份或定向增發(fā)解禁的股票，徐某等人接盤后高價(jià)拋售，雙方牟取了巨額的非法利益。

（二）以利好信息節(jié)奏性披露配合連續(xù)交易為典型手法

以利好信息的節(jié)奏性披露配合連續(xù)交易操縱股價(jià)是“里應(yīng)外合”式操縱的典型手法。證券市場信息魚龍混雜，投資者的判斷結(jié)果同樣復(fù)雜，對(duì)復(fù)雜信息的判斷結(jié)果，使市場交易活動(dòng)中的價(jià)格決定因素多樣性和多維度性。在這種市場信息環(huán)境中，大多數(shù)的投資者只能依賴市場中最為強(qiáng)烈的信號(hào)來作投資判斷或投資決定，而上市公司釋放的利好信息、股市大佬或莊家的買入等就是股市最強(qiáng)音。利好信息能夠在眾多的市場信息中立時(shí)顯露出來，而為投資者所注意；股市大佬的買入或莊家的跟進(jìn)，容易受到投資者的關(guān)注，易于誘發(fā)投資者的從眾心理，如果價(jià)格在同一方向上持續(xù)變動(dòng)，可以鞏固投資者對(duì)自己判斷的信任。“里應(yīng)外合”式證券市場操縱者就是利用特殊的市場信息環(huán)境與市場信號(hào)作用，利用投資者的盲從、跟風(fēng)心理，內(nèi)外勾結(jié)實(shí)施市場操縱行為，獲取非法利益。

“里應(yīng)外合”式操作證券市場行為與內(nèi)幕交易行為存在競合，但后者所利用的內(nèi)幕信息是真實(shí)但尚未公開的信息，而前者則是通過釋放信息來扭曲、操縱證券交易價(jià)格或交易量，從而誘使其他投資者進(jìn)行交易。“里應(yīng)外合”式操作證券市場行為所披露的信息有可能有真實(shí)的信息，但通常是存在美化包裝、刻意迎合熱點(diǎn)題材等虛假成分，是以信息披露作為犯罪手段，由負(fù)責(zé)操縱股價(jià)的私募機(jī)構(gòu)或個(gè)人大戶選擇披露的時(shí)間節(jié)點(diǎn)，在較長的一段時(shí)間內(nèi)，不斷交叉使用操縱性交易手法和信息披露工具，人為制造被操縱股票的供求關(guān)系信號(hào)，誤導(dǎo)和欺騙投資者，達(dá)到抬升股價(jià)獲利的目的。證監(jiān)會(huì)相關(guān)負(fù)責(zé)人將此概括為“信息披露工具化、操縱行為隱性化、內(nèi)幕交易長線化”①左永剛：《私募“偽市值管理”現(xiàn)原形 與實(shí)際控制人操縱股價(jià)被頂格處罰》，載《證券日?qǐng)?bào)》2016年4月11日，第A02版。。如在徐某等人操縱證券市場案中，其所操縱的13家涉案上市公司信息的披露時(shí)間節(jié)點(diǎn)均由徐某要求并掌握、控制決定，在相關(guān)的信息公告前后，徐某等人控制的賬戶組對(duì)涉案上市公司股票交易異?；钴S，交易數(shù)量明顯放大。據(jù)統(tǒng)計(jì)，由于這種內(nèi)外相互配合、共同作用的操縱行為，致使涉案上市股票漲幅明顯超過大盤和行業(yè)指數(shù)，嚴(yán)重偏離同期滬深指數(shù)和行業(yè)指數(shù)，其中一支股票在操縱期間漲幅高達(dá)256.11%。由于信息所起到的重要作用，這種操縱有時(shí)也被歸入利用信息優(yōu)勢(shì)操縱市場。“里應(yīng)外合”式操縱證券市場行為中，操縱者發(fā)布的信息可能是虛假的扭曲的信息，可能是基于真實(shí)而夸大的信息，也可以是真實(shí)的信息，操縱者控制信息發(fā)布的節(jié)奏和內(nèi)容，或拆分披露，或延遲披露，或助漲披露，或選擇性披露，或隱瞞披露，或迎合性披露，等等。

二、“里應(yīng)外合”式操縱證券市場行為的司法認(rèn)定

（一）立法以列舉加兜底的方式規(guī)制變化迅速的操縱證券市場行為

我國《刑法》《證券法》對(duì)操縱證券市場行為的具體表現(xiàn)形式采取了列舉式和概括式相結(jié)合的方式，主要指連續(xù)交易、約定交易、自買自賣和其他操縱證券市場行為。由于上述規(guī)定過于原則，使得司法實(shí)踐中對(duì)操縱證券市場行為的認(rèn)定存在困擾，難以將各種操縱市場行為繩之以法，為此，中國證監(jiān)會(huì)于2007年9月制定發(fā)布的《證券市場操縱行為認(rèn)定指引（試行）》（以下簡稱《指引》）對(duì)于操縱證券市場行為的認(rèn)定起到積極作用，細(xì)化了連續(xù)交易、約定交易、自買自賣三種操縱行為的認(rèn)定，還對(duì)“其他手段操縱行為”的認(rèn)定進(jìn)行了列舉，將蠱惑交易、“搶帽子”、虛假申報(bào)、特定時(shí)間的價(jià)格或價(jià)值操縱、尾市交易操縱等五種典型的操縱手法納入了認(rèn)定范圍，但由于列舉不能囊括急劇變化的市場行為形態(tài)，也不可能對(duì)將來所有操縱證券行為加以預(yù)測(cè)，即使再完善的法律也需要保留兜底條款，因此，《指引》第30條第6項(xiàng)仍保留了“中國證監(jiān)會(huì)認(rèn)定的其他操縱證券市場行為”這一兜底條款。根據(jù)上述規(guī)定，“里應(yīng)外合”式操縱行為只能歸屬于“其他操縱證券市場行為”。

（二）以持有量和交易量為主要指標(biāo)的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)存在缺陷

最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》（以下簡稱《追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》）第39條以持有量和交易量為主要指標(biāo)對(duì)各類操縱市場行為的刑事立案追訴標(biāo)準(zhǔn)作了規(guī)定，規(guī)范了行政執(zhí)法和刑事司法的銜接機(jī)制。比如，根據(jù)公布的數(shù)據(jù)，2016年證監(jiān)會(huì)系統(tǒng)新增立案302件，辦結(jié)233件，移送公安機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任案件55起，其中有45起案件被公安機(jī)關(guān)立案偵查①參見《2016年度證監(jiān)會(huì)稽查執(zhí)法情況通報(bào)》，載中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)網(wǎng)站，http：//www.csrc.gov.cn/pub/newsite/jcj/gzdt/201702/t20170227_312733.html，2019年8月30日訪問。。然而，無論是理論上還是在實(shí)際操作中，目前的持有量和交易量標(biāo)準(zhǔn)都存在很大缺陷。

一方面，操縱市場犯罪包含行為和結(jié)果兩個(gè)方面，只有在操縱行為產(chǎn)生了相應(yīng)的影響，也就是被操縱證券的價(jià)格偏離了自由競爭市場環(huán)境下的合理價(jià)格時(shí)，操縱市場犯罪才成立，而將持有量和交易量作為核心要素認(rèn)定操縱行為，弱化了價(jià)格要素的地位，與操縱市場犯罪的應(yīng)然內(nèi)涵不符。另一方面，持有量和交易量標(biāo)準(zhǔn)表面上減輕了操縱犯罪的證明壓力，實(shí)際上卻由于規(guī)定的比例過高，而許多上市股票的盤面規(guī)模又太大，提高了“入罪”門檻?！袄飸?yīng)外合”式操縱行為的犯罪主體中高學(xué)歷占絕大多數(shù)，擁有極高的證券業(yè)務(wù)專業(yè)水平，具備高技能、高智商的特點(diǎn)，他們操縱手段靈活而且極力規(guī)避法律，具有很大的隱蔽性，有很強(qiáng)的反偵查能力，給案件的偵破增加了很大的難度，這也是操縱市場犯罪主體的普遍特征，如徐某案中的三名被告人均是大學(xué)文化，均是證券行業(yè)的重量級(jí)人物。因此，在其犯罪過程中，除因所操縱涉案上市公司的盤面規(guī)模特別大的原因，難以達(dá)到法律規(guī)定的“持有或者實(shí)際控制證券流通股份數(shù)達(dá)到該證券的實(shí)際流通股份總量百分之三十以上，且在該證券連續(xù)二十個(gè)交易日內(nèi)聯(lián)合或者連續(xù)買賣股價(jià)數(shù)量累計(jì)達(dá)到該證券同期總成交量百分之三十以上的”的標(biāo)準(zhǔn)外，操縱者也會(huì)有效規(guī)避有關(guān)所操縱股票持有量和交易量的數(shù)量“在該證券連續(xù)二十個(gè)交易日成交量累計(jì)達(dá)到該證券同期總成交量百分之二十”或“撤回申報(bào)量達(dá)到當(dāng)日該證券總申報(bào)量百分之五十以上的”等比例限制，在這種情形下，通常只能以《追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》第39條第6項(xiàng)“上市公司及其董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員、實(shí)際控制人、控股股東或者其他關(guān)聯(lián)人單獨(dú)或者合謀，利用信息優(yōu)勢(shì)，操縱該公司證券交易價(jià)格或者證券交易量的”或第8項(xiàng)“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”來作為追訴依據(jù)。

（三）“里應(yīng)外合”式操縱證券市場犯罪適用條款存在爭議

《追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》第39條第6項(xiàng)和第8項(xiàng)雖然在主體上并不涉及外部的私募機(jī)構(gòu)、個(gè)人大戶等操盤者，但當(dāng)其與上市公司及其董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員、實(shí)際控制人、控股股東或者其他關(guān)聯(lián)人合謀，內(nèi)外勾結(jié)時(shí)，就將其作為共同犯罪的主體，作為刑事立案追訴的依據(jù)。同時(shí)，依據(jù)《刑法》第182條第1款第1項(xiàng)“單獨(dú)或者合謀，集中資金優(yōu)勢(shì)、持股或者持倉優(yōu)勢(shì)或者利用信息優(yōu)勢(shì)聯(lián)合或者連續(xù)買賣，操縱證券、期貨交易價(jià)格或者證券、期貨交易量的”或第4項(xiàng)“以其他方法操縱證券、期貨市場的”這一兜底條款進(jìn)行定罪處罰。在徐某等人操縱證券案中，一審法院進(jìn)行定罪處罰所依據(jù)的是第182條第1款第1項(xiàng)，認(rèn)定“徐某等人與上市公司的董事長或者實(shí)際控制人合謀，利用信息優(yōu)勢(shì)連續(xù)買賣，操縱證券交易價(jià)格和交易量”。但也有學(xué)者認(rèn)為“徐某等人實(shí)際是以信息型操縱手段為主、以交易型操縱手段為輔的復(fù)合手法操縱案件……適用兜底條款更為得宜”①夏中寶：《徐翔操縱市場案中的法律與證據(jù)問題探微》，載黃紅元、盧文道主編：《證券法苑》（第20卷），法律出版社2017年版。。

事實(shí)上，由于《證券法》和《刑法》均沒有對(duì)各類信息型操縱行為予以列明，第182條第4項(xiàng)的規(guī)定（俗稱“兜底條款”）成為信息型操縱市場案件的主要規(guī)范依據(jù)，早在2011年汪建中操縱證券案中，法院即以該兜底條款對(duì)其“搶帽子”操縱行為進(jìn)行定罪處罰。2017年7月上海市第一中級(jí)人民法院再次以該兜底條款對(duì)朱煒明使用“搶帽子”手法操縱證券市場案作出有罪判決。盡管《刑法》第182條第1款第1項(xiàng)的表述中兼有“信息優(yōu)勢(shì)”和“連續(xù)買賣”，但該項(xiàng)所針對(duì)的仍是連續(xù)交易操縱行為。對(duì)交叉使用兩種手法的“里應(yīng)外合”式操縱證券行為，是否應(yīng)更突出信息的作用而適用兜底條款還應(yīng)根據(jù)具體案情進(jìn)行分析。

三、“里應(yīng)外合”式操縱證券市場行為的違法所得認(rèn)定

操縱證券市場犯罪行為人追逐的是利潤最大化和損失的最小化，本質(zhì)上是一種牟利性犯罪。對(duì)于牟利性犯罪，違法所得是衡量行為人的違法犯罪行為對(duì)證券市場危害程度的標(biāo)尺，也是認(rèn)定及懲處操縱證券行為的重要依據(jù)?！蹲C券法》第203條規(guī)定，對(duì)于操縱證券市場的行為，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)有權(quán)責(zé)令依法處理非法持有的證券，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款?！缎谭ā罚?997）第182條規(guī)定，對(duì)操縱證券行為應(yīng)并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金。2006年的《刑法修正案（六）》雖不再以違法所得為基礎(chǔ)規(guī)定該類犯罪的罰金數(shù)額，但仍是對(duì)被告人判處刑罰的主要依據(jù)。但一直以來，違法所得的認(rèn)定和計(jì)算是證券期貨類犯罪的一個(gè)難點(diǎn)問題，《證券法》《刑法》等法規(guī)沒有規(guī)定操縱證券市場犯罪違法所得的計(jì)算方法，更不用說如何確定“里應(yīng)外合”式操縱市場違法所得額。如何科學(xué)合理地計(jì)算“里應(yīng)外合”式操縱證券市場行為違法所得額，尚待司法實(shí)踐檢驗(yàn)。綜合已有案例和相關(guān)規(guī)定，應(yīng)考量以下幾個(gè)因素：

（一）違法所得計(jì)算的起止時(shí)間

《指引》第49條規(guī)定，違法所得是指行為人實(shí)施操縱行為獲取的不正當(dāng)利益。其所得不正當(dāng)利益的形式，既可以表現(xiàn)為持有的現(xiàn)金，也可以表現(xiàn)為持有的證券。由于證券市場行情的變動(dòng)不居，所以操縱證券市場行為的違法所得計(jì)算必須有一個(gè)截止時(shí)間點(diǎn)。《指引》第50條規(guī)定，違法所得的計(jì)算，應(yīng)以操縱行為的發(fā)生為起點(diǎn)，以操縱行為終止、操縱影響消除、行政調(diào)查終結(jié)或其他適當(dāng)時(shí)點(diǎn)為終點(diǎn)。當(dāng)然，作為部門規(guī)范性文件，該規(guī)定的效力等級(jí)較低，不能作為司法機(jī)關(guān)辦理案件的依據(jù)，但可以作為我們研究操縱證券市場犯罪的良好參照。

連續(xù)交易等單一手法操縱經(jīng)常是短線操縱，以避免其他因素介入造成虧損，操縱行為發(fā)生的起點(diǎn)和結(jié)束的終點(diǎn)很容易認(rèn)定，以買入和賣出日期為起終點(diǎn)。但“里應(yīng)外合”操縱市場則不同，行為人通常是中長線交易，從行為人提前建倉、雙方合議的形成至犯罪的實(shí)施和完成可能持續(xù)數(shù)月甚至一年以上，如徐某等人操縱案中，其所操縱的13支股票，最長的長達(dá)15個(gè)月，最短的則有3個(gè)月，大多數(shù)都在6至10個(gè)月間。如何認(rèn)定“里應(yīng)外合”式操縱市場行為的起點(diǎn)、終點(diǎn)，則必須具體問題具體分析。

1.計(jì)算起點(diǎn)的確定

在操縱行為實(shí)施前，雙方通過洽談協(xié)商達(dá)成合謀，對(duì)在合謀前雙方已經(jīng)持有的股份，其違法所得的計(jì)算應(yīng)以雙方合謀作為起點(diǎn)；對(duì)合謀后買入的股份，則應(yīng)以買入時(shí)間為計(jì)算起點(diǎn)。對(duì)于雙方合謀外的單方操縱行為則另外計(jì)算。

2.計(jì)算終點(diǎn)的確定

如果在操縱行為被發(fā)現(xiàn)前，行為人已將持有的相關(guān)股票全部拋售，即操縱行為終止，則以此為計(jì)算的終點(diǎn)；如果操縱行為被發(fā)現(xiàn)前，行為人仍持有相關(guān)股票但操縱影響已經(jīng)消除，則應(yīng)以操縱影響消除為計(jì)算終點(diǎn)。如果操縱行為被發(fā)現(xiàn)，執(zhí)法部門或者刑事偵查機(jī)關(guān)立案調(diào)查時(shí)，操縱行為尚未終止，行為人仍持有相關(guān)股票，由于調(diào)查審理的周期一般較長，可能采取保全措施凍結(jié)相關(guān)證券，此時(shí)應(yīng)視為操縱行為終止，如果在凍結(jié)后案件審結(jié)前操縱影響消除，則應(yīng)以操縱影響消除時(shí)間作為計(jì)算的終點(diǎn)；如果沒有凍結(jié)相關(guān)證券，或者凍結(jié)而不限制賣出，則應(yīng)該考慮以相關(guān)案件的調(diào)查審理終結(jié)時(shí)間作為計(jì)算的終點(diǎn)。如在徐某等人操縱案中，公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)前操縱行為已全部終止，且12支被操縱的股票已全部拋售，僅有1起徐某以他人名義持有的某上市公司股票定向增發(fā)股票，由于股票尚未解禁，至案發(fā)時(shí)尚未拋售，公安機(jī)關(guān)立案偵查后，將該公司股票凍結(jié)，法院以第一次開庭結(jié)束時(shí)間作為計(jì)算終點(diǎn)，對(duì)該股票市值進(jìn)行了計(jì)算。在計(jì)算違法所得的過程中，并不一定追求結(jié)果的絕對(duì)精確，往往會(huì)對(duì)一些復(fù)雜的問題進(jìn)行簡化。在案件偵查審理周期較長的情況，這一節(jié)點(diǎn)的選擇部分是出于操作簡便性的考慮。

（二）違法所得的計(jì)算方法

《指引》第51條規(guī)定，在計(jì)算操縱證券市場違法所得時(shí)，可參考下列公式：違法所得=終點(diǎn)日持有證券的市值+累計(jì)賣出金額+累計(jì)派現(xiàn)金額-累計(jì)買入金額-配股金額-交易費(fèi)用。該公式也適用于“里應(yīng)外合”式操縱市場案件違法所得額的計(jì)算，但在具體實(shí)踐中，需要明確以下問題：

1.原始持倉買入價(jià)格的計(jì)算

原始持倉通常是指行為人在操縱股票之前（即合謀前）就已經(jīng)持有的該公司股票，包括行為人在二級(jí)市場交易的股票和上市公司高級(jí)管理人員持有的原始股。期初持股的賣出價(jià)以其實(shí)際賣出價(jià)格為依據(jù)不存在爭議，爭議在于計(jì)算所操縱證券的買入價(jià)以什么時(shí)間為準(zhǔn)。證券市場交易復(fù)雜，股票價(jià)格瞬息萬變，漲跌起伏，買入的時(shí)間節(jié)點(diǎn)不同，價(jià)格不同，違法所得額也不同。此種情況下，必須引入基準(zhǔn)日的概念，即在此日之前，沒有人為操縱證券市場行為，投資者購買證券時(shí)付出的價(jià)值不受人為操縱影響時(shí)的真實(shí)價(jià)值。因此，對(duì)于原始持倉的買入價(jià)格的認(rèn)定相當(dāng)關(guān)鍵。司法實(shí)踐中有三種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：（1）實(shí)際建倉時(shí)的買入價(jià)格；（2）犯罪預(yù)謀當(dāng)天該股票收盤價(jià)；（3）有利于當(dāng)事人原則。由于證券市場中的交易行為和最終收益水平可能受到許多因素的影響，期初所持股份在行為人操縱前存在自然漲跌因素，簡單地以實(shí)際買入價(jià)或犯罪預(yù)謀時(shí)當(dāng)天的收盤價(jià)股作為認(rèn)定依據(jù)有失公允，應(yīng)遵循有利于當(dāng)事人的原則，期初持股的買入價(jià)應(yīng)當(dāng)取“實(shí)際買入價(jià)”和“合謀前一天收盤價(jià)”方法中的較高者。

2.終點(diǎn)日尚還持有證券的市值計(jì)算

違法所得具有實(shí)際盈利和賬面盈利兩種表現(xiàn)形式。所操縱股票已實(shí)際賣出，行為人獲得的違法所得即為實(shí)際盈利；未實(shí)際賣出的情況下，操縱者的獲利僅是可得利益，是賬面盈利。由于證券市場行情的變動(dòng)不居，對(duì)于未賣出的股票，操縱行為的違法所得計(jì)算必須有一個(gè)截止時(shí)間點(diǎn)，違法所得為選擇適當(dāng)終點(diǎn)價(jià)格計(jì)算出的余股價(jià)值減去買入成本，準(zhǔn)確認(rèn)定其價(jià)值對(duì)計(jì)算的最終結(jié)果影響很大。曾有學(xué)者指出“余股價(jià)值的計(jì)算目的不同，計(jì)算方法也就不一樣。如果目的是不讓違法者獲利，應(yīng)以實(shí)際賣出的收入計(jì)量；如果目的是要度量違法者對(duì)市場秩序的擾亂程度，則應(yīng)計(jì)算操縱行為停止時(shí)的余股賬面價(jià)值”①陳舜：《操縱市場違法所得的計(jì)算方法》，載《中外法學(xué)》2005年第6期。。目前，在操縱證券案件審查中，通常以被操縱股票偏離綜合指數(shù)或成分指數(shù)的幅度來衡量違法行為對(duì)市場的擾亂程度，計(jì)算違法者的所得更多的是沒收違法所得和判處罰金的需要，盡管如此，等待行為人將所持有的證券全部賣出變現(xiàn)仍不現(xiàn)實(shí)。尤其在操縱影響未完全消除，被操縱股票處于下跌期的情況下，強(qiáng)制賣出更會(huì)使行情進(jìn)一步惡化。對(duì)于終點(diǎn)日的確定有幾種觀點(diǎn)：一是操縱行為終止之日；二是操縱行為被發(fā)現(xiàn)日；三是操縱行為被立案調(diào)查日。上述三種觀點(diǎn)各有利弊，有失公允，司法實(shí)踐中可以參照最高人民法院虛假陳述司法解釋確立的終點(diǎn)基準(zhǔn)日的確定原則②最高人民法院《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》第33條規(guī)定，基準(zhǔn)日分別按下列情況確定：（1）揭露日或者更正日起，至被虛假陳述影響的證券累計(jì)成交量達(dá)到其可流通部分100%之日，但通過大宗交易協(xié)議轉(zhuǎn)讓的證券成交量達(dá)到不予計(jì)算；（2）按前項(xiàng)規(guī)定在開庭審理前尚不能確定，則以揭露日或更正日后第30個(gè)交易日為基準(zhǔn)日；（3）已經(jīng)退出證券交易市場的，以摘牌日前一個(gè)交易日為基準(zhǔn)日；（4）已經(jīng)停止證券交易的，可以停牌日前一交易日為基準(zhǔn)日，恢復(fù)交易的，可以第（1）項(xiàng)規(guī)定確定基準(zhǔn)日。，因?yàn)樘摷訇愂龊筒倏v證券市場行為同屬于證券不公正交易的法律范疇，二者在違法所得額的計(jì)算方式上可以等同。

3.是否排除其他市場因素的影響

操縱證券市場違法犯罪案件的審理中，在計(jì)算違法所得額時(shí)，行為人及其辯護(hù)人通常會(huì)提出應(yīng)排除其他市場因素對(duì)股價(jià)的影響，也就是假定沒有操縱行為時(shí)，其他因素如經(jīng)濟(jì)環(huán)境、行業(yè)發(fā)展規(guī)律、投資者的信心等造成的股票價(jià)格波動(dòng)，如徐某案的辯護(hù)人就提出了這一觀點(diǎn)。這一觀點(diǎn)缺乏理論基礎(chǔ)和操作可行性。

法律禁止和懲罰操縱證券市場行為主要是基于其嚴(yán)重破壞資本市場運(yùn)行機(jī)制，損害資源配置的效率，因而操縱證券市場罪在刑法體系上，屬于破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪中的破壞金融管理秩序罪，所保護(hù)的法益是金融管理秩序。具體到“里應(yīng)外合”式操縱證券市場行為來說，行為人通過操縱性交易行為和操縱性信息行為的交叉作用，扭曲市場價(jià)格機(jī)能，制造虛假的證券供求關(guān)系信息，誤導(dǎo)不具備信息優(yōu)勢(shì)且缺乏分析能力的普通市場投資者作出符合其預(yù)期的交易行為，從而制造出虛假性的交易價(jià)格。類似的操縱手法屢試不爽也與我國資本市場個(gè)人投資者眾多這一市場結(jié)構(gòu)特征有關(guān)。這些散戶不具備專業(yè)的金融證券知識(shí)，也缺乏收集和分析證券市場信息的能力，因而容易聽信謠言或是跟風(fēng)操作，從而導(dǎo)致我國的證券市場中形成了獨(dú)特的“莊家文化”。③董邦俊、王小鵬：《操縱證券市場犯罪案件偵查困境及其對(duì)策研究》，載《湖北大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2017年第3期。強(qiáng)烈的投機(jī)心理促使大量普通投資者盲目追逐所謂的“題材股”，產(chǎn)生羊群效應(yīng)，給操縱行為的實(shí)施提供了便利。

實(shí)踐中，影響證券市場交易價(jià)格的原因極為復(fù)雜，事實(shí)上，在某些情況下，操縱者僅僅是通過分析市場信息順勢(shì)而為，放大本就存在的價(jià)格上升趨勢(shì)，誘使廣大投資者跟進(jìn)買入或賣出。而在某些情況下操縱者的操縱行為所施加的影響沒有抵消經(jīng)濟(jì)下行或大盤指數(shù)整體下滑等宏觀經(jīng)濟(jì)環(huán)境的影響，造成操縱虧損。這些都表明即使在存在市場操縱的情形下，股票價(jià)格的形成也會(huì)受到多種因素的影響，這一點(diǎn)是肯定的。但這并不意味著計(jì)算行為人的違法所得額需扣除其他因素引起的股價(jià)漲跌部分。

（1）和余股價(jià)值的計(jì)算一樣，計(jì)算目的決定計(jì)算方法。如果是衡量操縱行為對(duì)價(jià)格機(jī)制的扭曲程度，排除其他因素的影響是必要的，但如果是從“任何人不得因犯罪而獲利”這一正義觀念出發(fā)，以沒收行為人通過違法行為獲得的收益為目的，則不應(yīng)排除其他市場因素的影響，并且也無法排除。因?yàn)椋覀兛梢酝ㄟ^多種方法，比如參考綜合指數(shù)或成分指數(shù)或者選取具有類似特征的幾只股票組成股票組合，來模擬操縱不存在時(shí)，被操縱股票的價(jià)格變化。但無法排除操縱的影響來計(jì)算行為人的可能收益，因?yàn)楫a(chǎn)生收益的買賣行為本身就是操縱行為的一部分。作為操縱手段的交易行為是一個(gè)整體，不存在合法部分，而其收益也應(yīng)是一個(gè)整體，不能人為割裂為合法收益和操縱所得的違法收益。

（2）從因果關(guān)系的角度來說，操縱行為人通常提出被操縱股票價(jià)格的波動(dòng)是操縱行為和其他市場因素共同作用形成的，屬于多因一果，其他市場因素造成的股價(jià)波動(dòng)所形成的收益與操縱行為沒有因果關(guān)系，不應(yīng)認(rèn)定為違法所得。我國臺(tái)灣地區(qū)的司法實(shí)踐認(rèn)為，“應(yīng)先判斷該行為是否為不法炒作的一部環(huán)節(jié)，倘若為真，即操縱行為與股價(jià)波動(dòng)之間具有因果關(guān)系，那么方得據(jù)以計(jì)算不法利得”①張瑋心：《操縱證券市場的不法所得與損害賠償計(jì)算》，載《證券法律評(píng)論》2017年卷。。行為人通過證券交易獲得收益，交易行為與該收益之間的因果關(guān)系毋庸置疑，當(dāng)交易行為本身屬于違法操縱的一個(gè)環(huán)節(jié)時(shí)，即使存在操縱影響之外的其他市場因素，也不能中斷這種收益與違法行為之間的因果關(guān)系。

（3）應(yīng)當(dāng)區(qū)分沒收程序中的違法所得認(rèn)定與民事賠償中的投資人損失的計(jì)算方法。通過民事訴訟追究違法行為人的民事責(zé)任，對(duì)因操縱市場行為遭受損失的投資者給予民事救濟(jì)，其目的在于彌補(bǔ)投資人的損失，在計(jì)算時(shí)理應(yīng)排除操縱影響以外的其他市場因素的影響，以準(zhǔn)確衡量投資人的損失，避免其獲得額外的利益。而沒收違法所得既有犯罪預(yù)防的考慮又帶有懲罰性質(zhì)，兩者不能等同。

至于在計(jì)算違法所得時(shí)不排除其他市場因素的影響是否會(huì)加重對(duì)操縱市場違法犯罪的非難程度，影響市場活力，筆者認(rèn)為，在有效維護(hù)市場秩序、合理監(jiān)管市場運(yùn)行的同時(shí)避免對(duì)資本市場的過度干預(yù)，其關(guān)鍵在于明確操縱證券市場犯罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)，合理限制刑法規(guī)范邊界，為資本市場保留一定的投機(jī)空間，而對(duì)進(jìn)入刑法追究范圍的案件則應(yīng)依法處罰。

四、小結(jié)

“里應(yīng)外合”式操縱市場案件中，為影響市場價(jià)格使其按照自己預(yù)期的方向發(fā)展，行為人所進(jìn)行的交易通常規(guī)模龐大、次數(shù)眾多，并可能涉及眾多賬戶，其違法所得的計(jì)算量極為龐大。明確違法所得認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)準(zhǔn)確、簡明地進(jìn)行計(jì)算極為重要，建議在出臺(tái)操縱證券市場犯罪相關(guān)司法解釋時(shí)對(duì)該問題予以規(guī)范，并積極尋求行政執(zhí)法和刑事司法案件標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一，同時(shí)應(yīng)完善證券侵權(quán)行為的民事訴訟機(jī)制，通過資本市場參與者之間的平等對(duì)抗對(duì)操縱市場行為進(jìn)行規(guī)制。