陳侃

有人曾經(jīng)指出，《刑法修正案（九）》的頒布在我國法治化建設過程中具有重要的里程碑意義。的確，在當年的修正案中，針對之前的刑法規(guī)定做出了不少重大修改，包括取消了9個罪名的死刑，取消了嫖宿幼女罪，明確規(guī)定了酒駕以及考試作弊等行為將受到刑事處罰等。在諸多修改中，還有一處也頗為引人關(guān)注，以至于時至今日依然有不少人仍對此進行討論，這就是有關(guān)幫助的犯正犯化規(guī)定。

兩起案件引發(fā)的思考

所謂幫助犯，屬于狹義共犯的范疇，指的是在共同犯罪中，沒有直接參與犯罪的實行行為，而是向?qū)嵭蟹柑峁椭蛊浔阌趯嵤┓缸铮蛘叽偈蛊渫瓿煞缸锏娜?。幫助犯的正犯化，是指刑法將某些本應當屬于共犯中的幫助犯行為直接獨立?guī)定為正犯行為，并且對其設置了獨立的法定刑。目前理論界達成的共識是，幫助犯的正犯化存在三種情形：其一，幫助犯的絕對正犯化，即幫助犯已經(jīng)被刑法分則條文提升為正犯，與其他正犯沒有任何區(qū)別，也稱為典型的幫助犯的正犯化;其二，幫助犯的相對正犯化，即在沒有其他正犯的場合，幫助犯是否值得處罰取決于幫助行為本身是否侵害法益及侵害的程度;其三，幫助犯的量刑規(guī)則，即刑法分則為某些幫助行為規(guī)定了獨立的法定刑量刑規(guī)則，盡管這些法條規(guī)定的行為依然是幫助行為，但不適用總則第27條關(guān)于從犯的處罰規(guī)定。

近日，本刊記者通過走訪上海多家檢察機關(guān)了解到，在司法實踐中，確實有不少案件涉及幫助犯的正犯化規(guī)定的運用。記者獲悉，金山區(qū)檢察院前不久辦理了一起銷售游戲外掛的案件。2018年5月至2019年3月，被告人朱某某、馬某某通過建立網(wǎng)站的方式，銷售四款《絕地求生》的游戲外掛程序共計198556筆，違法銷售金額共計320余萬。在此期間，案件的另外兩名被告人楊某某和施某某分別向作為下家的朱某某等人販賣外掛66筆和117筆，累計金額分別達到25萬元和10萬元。事后經(jīng)鑒定，幾名被告人銷售的游戲外掛均繞過了《絕地求生》的游戲保護機制，未經(jīng)游戲授權(quán)而獲取了游戲的數(shù)據(jù)，增加了透視顯示配件、槍支、投擲物品、藥品、防具、戰(zhàn)利品、空投以及各種載具等功能，對游戲具有破壞性。

金山區(qū)檢察院認為，幾名被告人以牟利為目的，違法銷售專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具，情節(jié)特別嚴重，已經(jīng)觸犯了刑法第285條的規(guī)定，應當追究刑事責任。承辦檢察官陳柏新告訴記者，盡管所涉及的罪名比較少見，但本案是一起比較典型的計算機犯罪，“首先，本案涉案人數(shù)較多。目前，檢察機關(guān)一共批準逮捕十余名犯罪嫌疑人，目前已經(jīng)起訴了4名被告人，但是仍有幾名犯罪嫌疑人尚未被起訴，因此案件仍在進一步審查中。其次，整個犯罪活動涉及各個不同的環(huán)節(jié)，包括外掛的制作、銷售總代理以及網(wǎng)絡銷售平臺等。第三，涉案金額比較大，盡管單價并不高，但是幾名被告人并非只銷售一款外掛。同時，批量出售的話，違法所得非?？捎^”。

近日，金山區(qū)法院以提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪判處被告人朱某某有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣三萬元;馬某某判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣三萬元;楊某某判處有期徒刑一年六個月，緩刑一年六個月，并處罰金人民幣八千元;施某某判處有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金人民幣一萬元。

無獨有偶。記者從長寧區(qū)檢察院處也了解到一起涉互聯(lián)網(wǎng)的案件。長寧區(qū)公安機關(guān)在偵查中發(fā)現(xiàn)，“櫻桃”直播平臺存在傳播淫穢物品牟利的行為。平臺用戶在觀看直播期間，向主播贈送虛擬禮物如“跑車”等，便可以獲取后者發(fā)送的淫穢視頻文件。通過調(diào)查現(xiàn)金充值賬戶，警方順藤摸瓜找到了擁有并操作相關(guān)支付寶賬戶的犯罪嫌疑人王某某、張某某。經(jīng)查，今年3月，王某某、張某某在明知“櫻桃”網(wǎng)絡直播平臺進行網(wǎng)絡犯罪活動，依然為該平臺提供支付寶賬戶，幫助該平臺進行資金收取、提現(xiàn)并轉(zhuǎn)賬等支付結(jié)算工作。檢察官劉曉告訴記者，部分用戶使用手機登錄“櫻桃”直播平臺并完成充值后，款項會自動進入王某某、張某某提供的支付寶賬戶。檢察機關(guān)受理本案后認為，雖然現(xiàn)有證據(jù)尚不足以證實王、張二人構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪的共犯，但二人明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪，而為其犯罪提供支付結(jié)算幫助，情節(jié)嚴重，已經(jīng)觸犯我國刑法第二百八十七條之二的規(guī)定，構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。經(jīng)該院提起公訴，今年9月12日，長寧區(qū)法院以幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪分別判處王某某、張某某有期徒刑八個月，并處罰金人民幣三千元。這起案件也是上海市首例以幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪提起公訴的案件。

上述兩起案件中，幾名被告人的不法行為均會受到法律的制裁。但是，這其中依然有幾個問題需要回答：首先，通過刑法擬制的手段將幫助犯升格為正犯，其正當化依據(jù)是什么;其次，幫助犯的正犯化是否會導致犯罪邊界的擴大，進而導致刑法處罰的范圍擴大;其三，幫助犯的正犯化是否會動搖共同犯罪的理論？

非刑法不足以打擊

帶著這些問題，記者來到虹口區(qū)檢察院，采訪了該院第三檢察部的柳文彬檢察官。柳文彬?qū)τ浾弑硎荆谭ㄖ砸獙椭干駷檎?，最重要的原因在于：在某些情形下，幫助行為已?jīng)嚴重侵害了刑法所保護的法益，具有相當大的社會危害性;同時，依靠其他法律法規(guī)已經(jīng)不足以對這種行為進行打擊，只能依靠刑法這一最后的手段來調(diào)整這部分的社會關(guān)系?！八^犯罪，就是當行為人的行為同時具備了刑法違法性、社會危害性以及應受懲罰性，如果某種幫助行為具備了這些特性，沒有理由不對其進行處罰”。

柳文彬檢察官談到了前不久自己辦理的一起案件。2018年12月至2019年2月間，被告人胡某某利用其擔任上海市虹口區(qū)某社區(qū)保安大隊隊員負責協(xié)助公安機關(guān)看管犯罪嫌疑人的職務便利，在代表公安機關(guān)行使看管涉嫌職務侵占罪的趙某、徐某的職責過程中，通過提供手機的便利條件和微信聯(lián)系的方式，幫助兩人傳遞公安機關(guān)的訊問和證據(jù)收集情況等信息，意圖串供。同時，被告人胡某某還通過微信轉(zhuǎn)賬和現(xiàn)金形式先后收受好處費共計人民幣4000元。

在辦案的過程中，對于胡某某的行為究竟應該如何定性也曾經(jīng)有過多種不同意見，但是在柳文彬看來，胡某某盡管本身不是公安干警，但是他在公安民警的帶領(lǐng)下看管犯罪嫌疑人，參與公安機關(guān)查禁犯罪，屬于從事公務。同時，其主觀上具有幫助犯罪分子逃避處罰的故意，客觀上也有幫助犯罪分子逃避處罰的行為。這樣的行為已經(jīng)妨害了國家機關(guān)公務的合法、公正以及有效執(zhí)行，也損害了國民對國家機關(guān)公務的客觀、公正、有效執(zhí)行的信賴，當然要以犯罪論處，追究其刑事責任。最終，法院以幫助犯罪分子逃避處罰罪判處胡某某有期徒刑9個月。

“幫助犯罪分子逃避處罰罪實際上也可以視為幫助犯的正犯化一種體現(xiàn)。罪責行相適應原則是我國刑法的一大基本原則。試想，針對一個已經(jīng)具有相當大的社會危害性的幫助行為，如果依然僅僅以刑法總則關(guān)于從犯的規(guī)定來進行處罰顯然是不合適的，也是違背罪責行相適應原則的?！?/p>

當然，刑法分則中幫助犯的正犯化顯然屬于擬制規(guī)定。所謂刑法的擬制，指的是基于現(xiàn)實考慮和價值旨求，將不同的事實等同視之，并賦予相同的法律效果的一種立法技術(shù)手段。那么，此處需要回答的是，將幫助犯升格為正犯的擬制規(guī)定究竟是否會導致犯罪邊界的擴大呢？對于這個問題，柳文彬檢察官認為，幫助犯的正犯化表面上是放寬了入罪的門檻，擴大了處罰的范圍。但是仔細深究一下會發(fā)現(xiàn)，其實并非如此。首先，刑法并未將所有的幫助行為都升格為正犯，哪怕是被升格為正犯的幫助犯，也被分為三種情形，尤其是在幫助犯的相對正犯化和量刑規(guī)則情形下，幫助行為是否構(gòu)成犯罪還需要進行具體判斷。其次，通過刑法的擬制來確定為罪，其實意味著限制了司法實踐中將其他一些未作規(guī)定的幫助行為任意地擴大化處罰，因而也沒有違背罪刑法定原則。因此，不能簡單地認定幫助犯的正犯化等同于擴大了處罰的范圍。

至于學界有人擔心將幫助犯升格為正犯進行處罰是否會動搖刑法中關(guān)于共犯的理論。柳文彬表示，其實不必有這樣的擔憂，幫助犯的正犯化實則有利于正犯與幫助犯的合理銜接。眾所周知，刑法第27條規(guī)定，對于從犯，應當從輕、減輕處罰或者免除處罰。但是，如前文所述，當幫助行為所造成的后果達到或超過正犯的所作所為，其所受處罰自然應當相應提高。當然，也有學者認為，幫助犯與正犯的概念只是形式上的區(qū)分，因為兩者均不解決認定犯罪的問題，僅僅解決將違法行為分配于誰的問題，不管是幫助犯被提升為正犯抑或正犯被降低為幫助犯了，其實在實質(zhì)上都不影響相互的犯罪認定問題。無論從哪方面來說，幫助犯的正犯化規(guī)定并不會動搖關(guān)于共同犯罪的理論。

結(jié)合以上幾點，將幫助犯獨立成罪是合乎罪刑法定原則的。從另一方面來說，幫助犯的正犯化規(guī)定也完善了刑法的罪名體系，使得犯罪網(wǎng)的體系更為嚴密。說到底，將一些幫助犯升格為正犯進行處罰，其目的還是為了更好地維護社會秩序。