樓楚楚

摘 要：隨著《反不正當競爭法》第12條的刪除，《反壟斷法》成為搭售行為的主要規(guī)制依據(jù)，然而該法對搭售的構(gòu)成要件和正當理由并未進行詳細介紹。結(jié)合我國現(xiàn)有案件可知，實踐中有關(guān)違法搭售的判定思路一般可分為三個層次，且主體要件和標的要件的認定標準可能會因案件事實及行業(yè)特性而有所差異。在判斷消費者安全權(quán)能否作為正當理由時，一般會考慮到相關(guān)搭售措施的必要性與合法性。此外，從經(jīng)濟效果、實現(xiàn)成本和對技術(shù)效率的影響來看，互聯(lián)網(wǎng)市場與傳統(tǒng)市場中的搭售行為也存在差異。

關(guān)鍵詞：搭售;反壟斷法;消費者安全權(quán)

隨著《反不正當競爭法》第12條的刪除，我國對于搭售行為的主要規(guī)制依據(jù)變?yōu)榱恕斗磯艛喾ā返?7條。雖然該法已明確了“無正當理由搭售”的違法性，但卻沒有對搭售行為的構(gòu)成要件和正當理由作出具體規(guī)定，缺乏實際操作性。本文擬通過對中國現(xiàn)有反壟斷領(lǐng)域搭售案件的分析，總結(jié)出我國司法和執(zhí)法實踐關(guān)于違法搭售行為的判定思路和認定標準，并探討互聯(lián)網(wǎng)市場和傳統(tǒng)市場中搭售行為的差別。

一、違法搭售行為的判定思路

筆者搜集了我國近年來反壟斷領(lǐng)域的搭售案件，并基于相應(yīng)的判決以及行政處罰決定書對這11個案件進行了分析。其中前9個為傳統(tǒng)市場的搭售，后2個為互聯(lián)網(wǎng)市場的搭售，案例詳見表1。

由表1可知，上述11個案件中，有7個案件在認定搭售行為時考慮了市場支配地位、產(chǎn)品的獨立性、購買的強制性、反競爭效果等因素，并分析了是否符合豁免條件。且案例11的判決也指出，法院應(yīng)將主體要件作為認定反壟斷法意義上搭售行為的前提條件。

因此，結(jié)合相關(guān)法律法規(guī)，筆者認為，我國實踐中關(guān)于違法搭售的一般判定思路是：第一階段判斷主體要件是否存在，即行為人是否具有市場支配地位，若不具有則可直接認為涉案行為不屬于違法搭售。第二階段考慮標的要件、行為要件和效果要件是否存在。其中標的要件指搭售和被搭售商品之間相互獨立，兩者屬于可分商品，其認定標準包括消費者需求標準（案例2）、產(chǎn)品功能標準（案例10）、交易習慣標準（案例5）和混合標準（案例6），至于如何擇一適用則暫無定論;行為要件指搭售者對購買者實施了某種強制，使其別無選擇，不得不接受被搭售的商品;效果要件則是指以合理原則為基礎(chǔ)，搭售行為造成了實質(zhì)性的反競爭效果，且該效果大于由此引發(fā)的積極經(jīng)濟效益。至于反競爭效果的分析，實踐中大多結(jié)合同類產(chǎn)品的市場占有率等相關(guān)數(shù)據(jù)考量，這點在奇虎訴騰訊案以及對重慶青陽藥業(yè)的行政處罰決定中有所體現(xiàn)。第三階段則是認定是否符合豁免條件，若不符合，即可認為搭售行為是違背交易慣例、消費習慣的違法行為。在舉證責任的分配上，應(yīng)由原告證明主體要件、標的要件、行為要件和效果要件的存在，而被告則負責證明其行為具有正當性。

二、個別構(gòu)成要件的認定標準

（一）主體要件的認定

主體要件作為違法搭售的判定前提，可分成兩個步驟：第一，相關(guān)市場的界定;第二，企業(yè)在該相關(guān)市場中支配地位的認定。

1.相關(guān)法規(guī)

按照《反壟斷法》第18、19條可知，市場支配地位的判定方式可分為事實認定和推定兩種。其中有關(guān)事實認定時所依據(jù)的各因素的解釋，可參考《工商行政管理機關(guān)禁止濫用市場支配地位行為的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第10條具體展開。

此外，《電子商務(wù)法》第22條也對《反壟斷法》進行了補充。條文結(jié)合電子商務(wù)產(chǎn)業(yè)依托互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營的特點，將“用戶數(shù)量”這一容易量化的因素也納入考量范疇，同時強調(diào)“技術(shù)優(yōu)勢”等因素的作用。

2.案件對比分析

表1所示的案件結(jié)果表明，被告在前9個案件中都被認定具有市場支配地位，但在后2個互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的案例中卻未能被證明這一點。據(jù)此，我們把案件分為兩類。

在第一類案件中，被告由于具有法定壟斷權(quán)利（案例1—3）或自然壟斷屬性（案例4，5）或享有標準必要專利（案例8，9）而在相關(guān)市場中占有較高的市場份額，相關(guān)市場競爭不充分，被告被證明擁有市場支配地位。

由此可知，在傳統(tǒng)行業(yè)中，法院在判定主體要件時一般都會考慮市場份額這一因素，被告可能會由于處在專營專賣行業(yè)（如煙草制品批發(fā)業(yè)）或?qū)儆诠闷髽I(yè)（如供水、供氣行業(yè)）或享有標準必要專利權(quán)（如通信行業(yè)）而在相關(guān)市場中占據(jù)完全或絕大部分的市場份額。但需注意的是：市場份額只能作為一項參考性指標而存在，并不能以此直接推定市場支配地位的存在。例如在利樂案中，盡管當事人享有較高的市場份額和高進入門檻，但相關(guān)市場內(nèi)仍存在著十幾個競爭對手，且并沒有難以逾越的技術(shù)或行政審批壁壘。

而在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中，由于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)具有創(chuàng)新性、動態(tài)性的特點，即使當事人占有80%以上的市場份額也并不一意味著它能長期占據(jù)市場支配地位。因此，在分析主體要件時，傳統(tǒng)的市場份額因素的指示作用大幅下降，而技術(shù)優(yōu)勢、用戶鎖定效應(yīng)、市場進入壁壘等因素的影響則大大提高。

綜上，我們可以得出，我國在判定市場支配地位時采用了多因素相結(jié)合的綜合標準，各因素在認定作用上的權(quán)重會因案件事實及行業(yè)特性而有所差異。

3.具體因素的判斷

關(guān)于判斷其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴程度，可參考《規(guī)定》第10條第4款，實踐中在分析時，一般結(jié)合雙方交易量、交易持續(xù)時間、相關(guān)市場內(nèi)供應(yīng)商數(shù)量、該經(jīng)營者的品牌影響力以及專利性等因素。如利樂案中，工商總局認為：由于專利原因，故客戶在包型選擇上依賴利樂，且利樂品牌影響力等因素也進一步強化了其依賴程度。

（二）消費者安全能否作為搭售的豁免理由

在搭售案件中，消費者安全權(quán)往往成為當事人的抗辯理由，如利樂案中當事人所提出的“為了保護消費者健康和食品安全”、德先訴索尼案中的“為了防止假冒產(chǎn)品和保護消費者的安全”以及惠州凈水案中的“為了確保供水質(zhì)量安全”。對此，不同法院或執(zhí)法機構(gòu)的態(tài)度也不同。

在利樂案中，國家工商總局駁回了被告的這一抗辯理由。它認為，保質(zhì)期內(nèi)限定使用包材并不是保障食品安全的必然要求。沒有相關(guān)數(shù)據(jù)證明，符合國家標準的其他包材導致的質(zhì)量安全事故高于利樂包材。

在德先訴索尼案中，法院表示，被告所提供的相關(guān)證據(jù)不具有證明價值，保護消費者安全并不必然地要求采用智能識別技術(shù)。最終法院以其他理由（即機器和電池之間需要實現(xiàn)通信，確實需要通過一些參數(shù)設(shè)置來進行對話）證明搭售行為的正當性。

在奇虎訴騰訊案中，最高院承認被告行為的經(jīng)濟合理性，在認定時考慮了用戶信息安全保護和效率因素。

結(jié)合上述案件結(jié)果，筆者認為是否接受關(guān)于消費者安全權(quán)的抗辯，應(yīng)結(jié)合具體的案情，考慮該搭售措施是否是必要且合法的方法。賣方采取該搭售措施，應(yīng)是保證消費者安全的必然要求，不具有可替代性。這一點與2019年1月發(fā)布的《禁止濫用市場支配地位行為的規(guī)定（征求意見稿）》相吻合，新規(guī)將“為了滿足產(chǎn)品安全要求必須實施相關(guān)行為”作為正當理由之一。

三、互聯(lián)網(wǎng)市場與傳統(tǒng)市場上搭售行為的區(qū)別

雖然從行為模式上看，互聯(lián)網(wǎng)市場和傳統(tǒng)市場上的搭售相同，但從更深層次的影響來看，二者仍存在一定區(qū)別，主要體現(xiàn)在以下三點：

第一，經(jīng)濟效果不同。與傳統(tǒng)市場相比，互聯(lián)網(wǎng)市場上搭售商品與被搭售商品的互補性更強，有時甚至可將前者視為后者的改良及升級，且互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域搭售的商品往往是耐用商品或關(guān)鍵設(shè)施。

第二，對技術(shù)效率的影響不同。與傳統(tǒng)市場的搭售相比，互聯(lián)網(wǎng)市場中的搭售有提高技術(shù)效率的功能。如最高院在案例10中表示，與單獨安裝QQ即時通訊軟件相比，直接整合會使系統(tǒng)性能得到強化，產(chǎn)生“1+1>2”的效果。

第三，企業(yè)實現(xiàn)搭售的成本不同?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)不需要像傳統(tǒng)領(lǐng)域那樣為實現(xiàn)搭售而開發(fā)不同的生產(chǎn)線、投入不同的原材料和包裝費用抑或是增加協(xié)商成本，其往往只需要增添一些代碼。

參考文獻：

[1]王先林.競爭法律與政策評論第2卷[M].上海：上海交通大學出版社，2016年版.

[2]仲春.創(chuàng)新與反壟斷——互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)濫用行為之法律規(guī)制研究[M].北京：法律出版社，2016年版.