建立在當(dāng)事人之間平等對(duì)抗基礎(chǔ)上的當(dāng)事人主義民事訴訟模式，其前提是當(dāng)事人具有平等的訴訟能力，但是，現(xiàn)實(shí)中的當(dāng)事人在訴訟能力上的不對(duì)等容易造成訴訟上的實(shí)質(zhì)不平等，而且當(dāng)事人主義訴訟模式還容易誘發(fā)當(dāng)事人濫用訴訟程序，造成訴訟泛濫、訴訟遲延和訴訟成本高昂等問題。為了克服當(dāng)事人主義訴訟模式下當(dāng)事人之間訴訟能力實(shí)質(zhì)上的不對(duì)等和當(dāng)事人容易濫用訴訟程序的內(nèi)生缺陷，實(shí)行當(dāng)事人主義訴訟模式的民事訴訟制度中普遍將法官闡明和律師強(qiáng)制代理作為當(dāng)事人主義模式的兩種修正機(jī)制。在我國民事訴訟模式由職權(quán)主義向當(dāng)事人主導(dǎo)型模式轉(zhuǎn)型的背景下，單純依賴法官闡明職能的強(qiáng)化并非解決當(dāng)事人主義訴訟模式內(nèi)生缺陷的最佳選擇，而且法官闡明自身的職權(quán)主義因素容易引發(fā)民事訴訟模式向職權(quán)探明主義逆流。因此，有必要圍繞當(dāng)事人主義模式下法官闡明職能作為單一修正機(jī)制的困境，探討律師強(qiáng)制代理通過對(duì)法官闡明義務(wù)的減輕來體現(xiàn)律師強(qiáng)制代理與法官闡明在當(dāng)事人主義模式缺陷修正中的互補(bǔ)功能。

一、作為當(dāng)事人主義民事訴訟模式修正機(jī)制的法官闡明

在實(shí)行當(dāng)事人主義民事訴訟模式的各個(gè)國家和地區(qū)中，基本都在民事訴訟中規(guī)定了法官闡明制度，作為當(dāng)事人主義訴訟模式的一種修正機(jī)制以補(bǔ)充當(dāng)事人訴訟能力上的不足。法官闡明與生俱來的職權(quán)主義烙印又深刻影響其嵌入當(dāng)事人主義民事訴訟模式中的屬性定位、內(nèi)涵外延以及職能界限問題。

（一）法官闡明在各個(gè)國家和地區(qū)民事訴訟中確立的歷史沿革

法官闡明①義務(wù)在德國法上有著民事訴訟法的大憲章之稱。②德國于1877年制定 《民事訴訟法》時(shí)，最早規(guī)定了法官在民事訴訟中的闡明義務(wù)。受法國自由主義思想的影響，德國《民事訴訟法》在制定時(shí)追求民事訴訟中實(shí)行徹底的辯論主義，但是，作為成文法國家，德國立法之時(shí)民眾實(shí)行訴訟的行為能力與徹底的辯論主義所要求的當(dāng)事人達(dá)到的訴訟行為能力相差甚遠(yuǎn)。鑒于這一立法現(xiàn)實(shí)，德國在民事訴訟實(shí)行辯論主義原則的基礎(chǔ)上規(guī)定了兩種機(jī)制來補(bǔ)強(qiáng)當(dāng)事人的訴訟行為能力，以滿足徹底的辯論主義對(duì)當(dāng)事人訴訟能力的要求：一項(xiàng)是1877年《民事訴訟法》第78條規(guī)定的律師強(qiáng)制代理制度；另一項(xiàng)就是該法第130條規(guī)定的法官闡明義務(wù)。通過律師代理和法官闡明共同彌補(bǔ)當(dāng)事人訴訟行為能力上的不足，實(shí)現(xiàn)民事訴訟中的辯論主義。此后德國《民事訴訟法》雖然經(jīng)歷大大小小上百次修改，但民事訴訟中律師強(qiáng)制代理制度和法官闡明義務(wù)一直得以保留，尤其是在法官闡明義務(wù)方面，其范圍有不斷擴(kuò)大的趨勢(shì)。

十九世紀(jì)的法國自由主義思想盛行，連德國在1877年制定《民事訴訟法》時(shí)都深受法國自由主義思想的影響，法國本土更不必說。法國于1806年制定《民事訴訟法》時(shí)，當(dāng)事人主義思想盛行，奉行當(dāng)事人在民事訴訟中處于絕對(duì)的主導(dǎo)地位，不但對(duì)訴訟的提起有決定權(quán)，對(duì)訴訟的范圍，甚至是訴訟的進(jìn)行和終結(jié)都有決定權(quán)，法官在民事訴訟中只是消極中立的裁判者。絕對(duì)當(dāng)事人主義所導(dǎo)致的訴訟泛濫、訴訟遲延和訴訟成本較高等問題很快暴露出來，但是崇尚自由的法蘭西人直到1936年才通過法令的形式創(chuàng)設(shè)了法官對(duì)于民事訴訟的訴訟指揮權(quán)，直到1976年《民事訴訟法》修訂時(shí)才增加了法官闡明義務(wù)的規(guī)定。日本于1890年制定《民事訴訟法》和我國臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行“民事訴訟法”于1930年制定時(shí)，都是以德國《民事訴訟法》為藍(lán)本，很多條文甚至都是從德國《民事訴訟法》直接翻譯過來，日本和我國臺(tái)灣地區(qū)雖然立法之初沒有引入德國的律師強(qiáng)制代理制度，但是都在民事訴訟中規(guī)定了法官闡明制度。

英美法系中英國和美國在民事訴訟程序中實(shí)行典型的對(duì)抗制訴訟模式，強(qiáng)調(diào)雙方當(dāng)事人對(duì)抗、法官居中裁判，嚴(yán)格意義上講，以英國和美國為代表的英美國家民事訴訟中并沒有明確規(guī)定法官的闡明義務(wù)。但是，當(dāng)事人訴訟主義所導(dǎo)致的訴訟泛濫、訴訟遲延和訴訟成本較高的通病在英美國家同樣存在，英美國家也逐步開始借鑒大陸法系國家中法官訴訟指揮權(quán)和闡明義務(wù)的規(guī)定，賦予了法官推動(dòng)訴訟、發(fā)現(xiàn)真實(shí)、管理程序事項(xiàng)的訴訟權(quán)能，這些權(quán)能中有的與闡明權(quán)極為相似，有的則被認(rèn)為包含著闡明權(quán)的因素。［1］（P44）

（二）法官闡明的屬性：職權(quán)抑或義務(wù)

“闡明”對(duì)于法官到底是一項(xiàng)職權(quán)還是義務(wù)，從德國1877年《民事訴訟法》立法規(guī)定這一內(nèi)容時(shí)就存在爭(zhēng)論。1877年德國《民事訴訟法草案》第126條第1項(xiàng)的規(guī)定：“審判長(zhǎng)可以向當(dāng)事人發(fā)問，闡明不明確的聲明，促使當(dāng)事人補(bǔ)充陳述不充分的事實(shí)，聲明證據(jù)，進(jìn)行其他與確定事實(shí)關(guān)系有必要的陳述?！币约暗?項(xiàng)規(guī)定：“審判長(zhǎng)可以依職權(quán)要求當(dāng)事人對(duì)應(yīng)當(dāng)斟酌并尚存疑點(diǎn)的事項(xiàng)加以注意。”可見，根據(jù)《民事訴訟法草案》，闡明對(duì)于法官來說應(yīng)當(dāng)屬于職權(quán)。［2］（P135-136）但是，立法機(jī)關(guān)最終通過的《民事訴訟法》，將第126條調(diào)整為第130條，并將第126條第1項(xiàng)、第2項(xiàng)內(nèi)容中的“可以”改成“應(yīng)當(dāng)”。按照“應(yīng)當(dāng)”來理解的話，德國1877年《民事訴訟法》中規(guī)定的闡明應(yīng)當(dāng)是作為法官的一項(xiàng)義務(wù)。在1898年德國修訂《民事訴訟法》時(shí)，又將第130條第1項(xiàng)、第2項(xiàng)規(guī)定的法官的闡明內(nèi)容調(diào)整到了第139條的第1項(xiàng)、第2項(xiàng)，成為現(xiàn)行德國民事訴訟制度中法官闡明的核心規(guī)定。隨著德國以加強(qiáng)法官訴訟指揮權(quán)為目標(biāo)的《民事訴訟法》的修改和1895年奧地利《民事訴訟法》制定時(shí)增加的法官依職權(quán)調(diào)查取證的規(guī)定，闡明在德國民事訴訟語境下被解釋為既是職權(quán)又是義務(wù)。經(jīng)歷了1976年以后民事司法改革中對(duì)于法官職權(quán)和當(dāng)事人義務(wù)的強(qiáng)化，到2001年《民事訴訟法》修訂時(shí)，德國《民事訴訟法》第139條規(guī)定的法官闡明的內(nèi)容得到了進(jìn)一步的擴(kuò)充。

到目前為止，在法官闡明的屬性問題上，民事訴訟法中規(guī)定法官闡明的各個(gè)國家和地區(qū)，基本上都認(rèn)可法官闡明所具有的職權(quán)和義務(wù)的雙重屬性。但是，具有雙重性格屬性的法官闡明在同一條規(guī)定中容易產(chǎn)生適用上的模糊不清，而具體屬于職權(quán)還是義務(wù)又將對(duì)司法實(shí)務(wù)操作產(chǎn)生重大的影響。如果是作為一項(xiàng)職權(quán)，法官有闡明或者不闡明的自由裁量權(quán)；作為一項(xiàng)義務(wù)，法官怠于行使闡明權(quán)可能成為當(dāng)事人上訴的理由。這就使得各國在認(rèn)可法官闡明具有職權(quán)與義務(wù)雙重屬性的基礎(chǔ)上，根據(jù)本國實(shí)際情況在具體法律規(guī)定上或者法律適用中又有所傾向。

德國自1877年《民事訴訟法》制定之時(shí)將法官闡明規(guī)定為一項(xiàng)義務(wù)以來，之后歷次修訂一直延續(xù)闡明作為法官的一項(xiàng)義務(wù)的立法立場(chǎng)。法國雖然在1936年和1976年兩次修訂增加關(guān)于法官闡明的規(guī)定，但立法表述上含糊不清，而司法實(shí)踐中更加傾向于將法官闡明作為一項(xiàng)職權(quán)，但是，在自由主義思潮仍然統(tǒng)治法國法官司法和法律階層的背景下，加強(qiáng)法官闡明的規(guī)定并沒達(dá)到改革的預(yù)期目標(biāo)，審判中法官仍扮演消極角色，幾乎不使用法律賦予的職權(quán)。［3］（P218-219）日本《民事訴訟法》自1890年制定以來，在立法表述上同樣含糊不清，法官闡明到底是屬于法官職權(quán)還是法官義務(wù)，一直沒有明確的規(guī)定，只是在司法實(shí)務(wù)中通過最高裁判所的判決加以體現(xiàn)。立法之初，因借鑒德國法而傾向于將法官闡明作為法官的一項(xiàng)義務(wù)，1926年修訂后的民訴法又傾向于將法官闡明作為一項(xiàng)法官的權(quán)限，二戰(zhàn)以后受英美國家對(duì)抗制訴訟模式的影響，在強(qiáng)調(diào)法官消極作用削弱法官闡明義務(wù)色彩的情況下進(jìn)一步強(qiáng)化了法官闡明的職權(quán)色彩，但是，受當(dāng)事人和律師素養(yǎng)的制約，日本于20世紀(jì)50年代末期又轉(zhuǎn)而強(qiáng)調(diào)法官闡明作為一項(xiàng)義務(wù)。［4］（P179）我國臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行“民事訴訟法”于1930年制定之初，將法官闡明作為一項(xiàng)義務(wù)，后在“民事訴訟法”的歷次修訂中，一直傾向于將闡明作為法官的一項(xiàng)義務(wù)。可見，對(duì)于法官闡明所持的立場(chǎng)上，德國和我國臺(tái)灣地區(qū)傾向于將闡明作為法官的一項(xiàng)義務(wù)來規(guī)定，而日本和法國傾向于將闡明作為法官的一項(xiàng)職權(quán)來規(guī)定。

（三）法官闡明的內(nèi)涵與外延

法官闡明，其實(shí)質(zhì)是當(dāng)事人在訴訟中的訴訟請(qǐng)求、陳述、證據(jù)提供等方面有不明確、不充分或不適當(dāng)?shù)牡胤剑ü偻ㄟ^發(fā)問或者曉諭的形式，將當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求、陳述以及證據(jù)予以明確化、充分化和適當(dāng)化的職權(quán)或義務(wù)。

對(duì)于法官闡明的展開，應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：一是當(dāng)事人聲明事項(xiàng)不明確的闡明。為了使不明確的事項(xiàng)明確化所進(jìn)行的闡明，包括由于當(dāng)事人提出的訴訟請(qǐng)求不明確，以及應(yīng)當(dāng)提出的訴訟請(qǐng)求沒有提出的情形，通過法官的闡明，使當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求明確化。二是對(duì)于不當(dāng)事項(xiàng)排除的闡明。當(dāng)事人往往提出毫無意義或者沒有勝訴希望的訴訟請(qǐng)求，以及基于不真實(shí)事實(shí)提出的訴訟請(qǐng)求或者陳述，法官可以通過闡明，建議當(dāng)事人放棄訴訟請(qǐng)求或者直接排除不當(dāng)?shù)年愂龌蛘?qǐng)求。三是訴訟資料不充分時(shí)補(bǔ)充的闡明。如果法官認(rèn)為當(dāng)事人的主張或者支持當(dāng)事人主張的訴訟資料無法形成心證的時(shí)候，法官可以通過闡明告知當(dāng)事人，讓當(dāng)事人通過補(bǔ)充主張或者證據(jù)的形式，來完成法官的心證。四是對(duì)于訴訟請(qǐng)求變更的闡明。鑒于當(dāng)事人對(duì)于法律認(rèn)知上的偏差，可能自己的主張和提供證據(jù)對(duì)于提起的訴訟請(qǐng)求并不恰當(dāng)，或者就一項(xiàng)請(qǐng)求可以選擇不同訴訟請(qǐng)求時(shí)，法官可以通過闡明讓當(dāng)事人提出一個(gè)最有利于維護(hù)其權(quán)利的訴訟請(qǐng)求。五是提出新的訴訟資料的闡明。即法官通過闡明使當(dāng)事人替換或者提出新的訴訟主張、新的陳述或者新的證據(jù)的情形。

我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者認(rèn)為，不明確之闡明、除去不當(dāng)之闡明，不超出當(dāng)事人已為之訴訟行為范圍，補(bǔ)充之闡明則已部分超出當(dāng)事人所為訴訟行為，新訴訟資料之闡明則完全超出當(dāng)事人已為之訴訟行為。［5］（P247）在法官闡明所涉及的內(nèi)容方面，對(duì)于當(dāng)事人聲明事項(xiàng)不明確、不當(dāng)事項(xiàng)排除的闡明，各個(gè)國家和地區(qū)的立法和司法實(shí)踐中都持肯定的態(tài)度，無多大爭(zhēng)議；而對(duì)于當(dāng)事人處分權(quán)和辯論權(quán)層面有重大影響的闡明，如訴訟資料補(bǔ)充、訴訟請(qǐng)求變更以及提出新的訴訟資料的闡明，各個(gè)國家和地區(qū)則持不同的態(tài)度。如對(duì)于訴訟請(qǐng)求變更的闡明，我國臺(tái)灣地區(qū)法律明確規(guī)定法官具有該項(xiàng)闡明義務(wù)，德國法上雖沒有明確規(guī)定，但司法實(shí)踐中原則上承認(rèn)法官具有該項(xiàng)闡明義務(wù)，在此問題上，德國、日本以及我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)界一直存在爭(zhēng)論。［4］（P183）

（四）法官闡明的職能界限之爭(zhēng)

對(duì)于補(bǔ)充訴訟材料、變更訴訟請(qǐng)求和提出新的訴訟資料等對(duì)當(dāng)事人處分權(quán)和辯論權(quán)產(chǎn)生重大影響的法官闡明是否屬于闡明范圍的爭(zhēng)論，雖然表面上是法官闡明內(nèi)容和范圍的爭(zhēng)論，其實(shí)質(zhì)卻反映了法官闡明不斷擴(kuò)大趨勢(shì)下引發(fā)的一個(gè)更深層次的問題，即法官闡明的界限問題。作為對(duì)抗或者是補(bǔ)充極端當(dāng)事人主義或辯論主義原則下民事訴訟中產(chǎn)生的訴訟泛濫、訴訟遲延和訴訟成本較高等一系列問題的法官闡明職能，無論是最早規(guī)定該職能的德國，還是后來借鑒德國作出相應(yīng)規(guī)定的日本、我國臺(tái)灣地區(qū)和法國，以及隨著兩大法系不斷融合和借鑒中英美法系國家對(duì)于法官闡明職能的嘗試性引進(jìn)，法官闡明在世界范圍內(nèi)的一大趨勢(shì)就是在民事訴訟中規(guī)定法官闡明的國家越來越多，法官闡明的內(nèi)容越來越豐富。那么，面對(duì)以辯論主義和處分權(quán)主義為核心的民事訴訟框架下不斷增加法官闡明的趨勢(shì)，就產(chǎn)生了法官闡明是否有一定的界限或者范圍的問題，如果有，又當(dāng)如何界定這一界限或者范圍？

對(duì)于法官闡明界限的爭(zhēng)論，最早在民事訴訟中規(guī)定法官闡明的德國就一直存在，尤其是在2001年德國《民事訴訟法》修訂進(jìn)一步擴(kuò)大法官闡明范圍之后，這一爭(zhēng)論更加激烈。持法官闡明有界限的觀點(diǎn)認(rèn)為，如果法官闡明沒有界限，法官中立性的要求將被架空，法官闡明將被任意解釋和不當(dāng)擴(kuò)張，法官中立性要求作為憲法原則，有獨(dú)立的價(jià)值，法官闡明應(yīng)當(dāng)在法官中立性原則的界限之內(nèi)，同時(shí)，當(dāng)事人提出原則也為法官闡明的界限；持法官闡明無界限的觀點(diǎn)認(rèn)為，法官中立性要求并不能減少或者免除法官應(yīng)盡的闡明，法官闡明有界限屬于對(duì)法律規(guī)定的法官闡明的限制性解釋，當(dāng)事人提出原則和法官中立原則對(duì)于解釋法官闡明不具有任何重要性。［6］（P448-450）

對(duì)于無界限說，如果法官闡明的行使沒有一定的限度，不遵循法官中立原則和辯論原則，那么一方面很有可能導(dǎo)致訴訟架構(gòu)中雙方當(dāng)事人力量對(duì)比的失衡，形成對(duì)于一方當(dāng)事人的不公平；另一方面，還有可能造成對(duì)雙方當(dāng)事人權(quán)利的侵犯。極端情況下，如果法官闡明不遵循法官中立原則和辯論原則的話，則會(huì)使得訴訟模式由辯論主義這一基本模式向協(xié)同主義或者法官職權(quán)探明主義這一極端模式的轉(zhuǎn)化。

如果民事訴訟中禁止法官闡明，則為嚴(yán)格意義上的辯論主義；如果民事訴訟中法官闡明的行使沒有界限的約束，極端的情形又演變?yōu)榉ü俾殭?quán)探明主義。法官闡明作為民事訴訟中當(dāng)事人與法官之間權(quán)利義務(wù)分配的結(jié)果，是辯論主義與法官職權(quán)探明主義折中的產(chǎn)物。法官中立原則作為司法裁判正當(dāng)性和公平性的前提和基礎(chǔ)，是法官進(jìn)行闡明時(shí)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)守的準(zhǔn)則；當(dāng)事人辯論主義又是民事訴訟架構(gòu)的基礎(chǔ)，法官在進(jìn)行闡明時(shí)同樣應(yīng)當(dāng)遵守，尤其是當(dāng)事人提出原則。因此，法官中立原則和當(dāng)事人辯論主義為法官闡明的兩大約束原則和界限，法官應(yīng)當(dāng)恪守中立原則，尊重當(dāng)事人的處分權(quán)和提出權(quán)，在不違反法官中立原則和當(dāng)事人辯論主義的基礎(chǔ)上，履行闡明職能。

二、“雙刃劍”：法官闡明的制度尷尬

作為具有職權(quán)和義務(wù)雙重屬性的法官闡明，在當(dāng)事人主義民事訴訟模式中屬于一種尷尬的存在。法官闡明在當(dāng)事人主義民事訴訟中發(fā)揮了法官探明主義民事訴訟模式的優(yōu)勢(shì)，同時(shí)法官探明主義訴訟模式的弊端也影響著當(dāng)事人主義民事訴訟模式。

（一）法官闡明所追求和實(shí)現(xiàn)的價(jià)值功能

對(duì)于法官闡明的功能，主流觀點(diǎn)認(rèn)為民事訴訟法規(guī)定法院有闡明權(quán)或闡明義務(wù)，就是為了補(bǔ)償處分權(quán)主義及辯論主義的缺點(diǎn)。［7］（P170）德國作為法官闡明的發(fā)源地，其2001年《民事訴訟法》修改后對(duì)于法官闡明義務(wù)的規(guī)定可以說是關(guān)于法官闡明義務(wù)最全面的規(guī)定，同時(shí)也代表了法官闡明義務(wù)的發(fā)展趨勢(shì)。德國法上最初規(guī)定法官闡明義務(wù)的初衷在于彌補(bǔ)民事訴訟中實(shí)行徹底的辯論主義下當(dāng)事人能力的不足，隨著奉行當(dāng)事人主義的其他國家和地區(qū)民事訴訟中暴露出來的訴訟泛濫、訴訟遲延和訴訟成本高昂等問題，各個(gè)國家和地區(qū)都把法官闡明作為解決以辯論主義和處分主義為核心的當(dāng)事人主義訴訟模式伴生問題的鑰匙，通過確立或者擴(kuò)充法官闡明的范圍來解決當(dāng)事人主義訴訟模式所暴露出來的問題。

圍繞法官闡明義務(wù)所要解決的問題，可以將法官闡明的價(jià)值功能概括為以下幾個(gè)方面：

一是補(bǔ)強(qiáng)當(dāng)事人訴訟能力的不足。奉行辯論主義與處分權(quán)主義的當(dāng)事人主義訴訟模式，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人在訴訟中的主導(dǎo)作用，這樣就產(chǎn)生了當(dāng)事人的訴訟能力與民事訴訟程序相要求的訴訟能力不相適應(yīng)，以及當(dāng)事人之間訴訟能力不平等的問題。通過法官的闡明，能夠有效補(bǔ)強(qiáng)當(dāng)事人在訴訟能力上的不足，平衡雙方當(dāng)事人之間的訴訟能力。

二是促進(jìn)訴訟。法官通過闡明，能夠使當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求更加準(zhǔn)確和具體，使主張和證據(jù)在內(nèi)的訴訟資料更加充實(shí)，通過對(duì)于案件的掌控，在防止當(dāng)事人突然襲擊的同時(shí)，提升了訴訟效率。

三是抑制濫訴。對(duì)于當(dāng)事人提出的無意義或者沒有勝訴希望的訴訟以及虛假訴訟、惡意訴訟，法官通過闡明，建議或者引導(dǎo)當(dāng)事人撤訴，或者通過裁定駁回當(dāng)事人起訴。即通過不當(dāng)事項(xiàng)的排除，來過濾掉不當(dāng)訴爭(zhēng)，在保障當(dāng)事人訴訟權(quán)利的同時(shí)，抑制當(dāng)事人訴訟權(quán)利的濫用。

四是降低訴訟成本。民事訴訟中的訴訟成本大體可以分為訴訟費(fèi)用、時(shí)間成本和律師費(fèi)用三部分。訴訟費(fèi)用一般情況下取決于訴爭(zhēng)標(biāo)的的大小，法官通過闡明，使訴訟請(qǐng)求所指向的訴爭(zhēng)標(biāo)的更加準(zhǔn)確，保證了訴訟費(fèi)用的合理性。而且，法官通過對(duì)于案件進(jìn)度的掌控，有效地解決了訴訟遲延問題，在提升訴訟效率的同時(shí)，也節(jié)約了雙方當(dāng)事人的時(shí)間成本。律師費(fèi)用作為訴訟成本的另一大項(xiàng)目，法官闡明權(quán)的行使，能夠很大程度上減少當(dāng)事人對(duì)于律師的依賴，尤其是相對(duì)簡(jiǎn)單的案件不再需要律師的代理，從而為當(dāng)事人節(jié)省了委托律師的費(fèi)用。

五是防止裁判突襲提升司法公信力。亦即法官闡明對(duì)于突襲性裁判的防止功能。優(yōu)化的訴訟請(qǐng)求、充實(shí)的訴訟資料的提出、較低的訴訟成本的投入，以及法官在訴訟資料、法律事實(shí)和運(yùn)用法律作出裁判過程中心證的闡明，能夠防止突襲性裁判，使當(dāng)事人對(duì)法官作出的判決更加信服。

（二）法官闡明伴生的消極影響

法官闡明作為當(dāng)事人主義民事訴訟模式的一種修正機(jī)制，其所蘊(yùn)含的職權(quán)與義務(wù)的雙重屬性導(dǎo)致了立法規(guī)范技術(shù)層面和司法實(shí)務(wù)操作層面的難題，不斷擴(kuò)充的闡明內(nèi)容在增加法官負(fù)擔(dān)的同時(shí)，也擠壓了律師的生存空間。

第一，雙重屬性與定位導(dǎo)致的立法規(guī)定表述上的模糊與司法實(shí)踐操作上的困難。法官闡明對(duì)于法官來說，既是職權(quán)又是義務(wù)，這一對(duì)立的雙重價(jià)值判斷決定了無論是立法規(guī)定表述上，還是審判實(shí)踐操作中，法官闡明對(duì)于立法者和法官都是一個(gè)難以拿捏得準(zhǔn)的問題。在法律規(guī)定上，對(duì)于一項(xiàng)具體闡明內(nèi)容的表述無論是用“可以”還是“應(yīng)當(dāng)”，或者是“命令”，都無法準(zhǔn)確表達(dá)該闡明內(nèi)容到底是作為法官的職權(quán)還是作為法官的義務(wù)，常常是職權(quán)之中包含義務(wù)，義務(wù)之中又包含職權(quán)。一般來講立法表述上的不完備可以通過法律解釋來完備，但是法官闡明天生的兩面性使得法律解釋無論是將具體闡明事項(xiàng)界定為職權(quán)還是義務(wù)，都存在理論上的不完善，難以自圓其說甚至自相矛盾，只能定性為既是職權(quán)又是義務(wù)這一實(shí)質(zhì)上是對(duì)立的結(jié)論。立法上的尷尬與矛盾體現(xiàn)為法律表述上的模糊性，導(dǎo)致審判實(shí)踐當(dāng)中法官更加難以把握，同時(shí)，學(xué)理上一直將闡明作為法官訴訟指揮權(quán)的一部分［2］（P137），闡明的主動(dòng)權(quán)主要由法官掌握，這樣闡明也就成為法官自由裁量的對(duì)象。

對(duì)于具體適用法律承辦案件的法官來說，如何適當(dāng)?shù)剡M(jìn)行闡明，在度的把握上具有難度。闡明的怠于行使或者過度行使，都是對(duì)當(dāng)事人權(quán)利的侵犯，都可能影響公正裁判，即“過與不及均非所宜”［5］（P228）。如果法官怠于行使闡明或者行使闡明不到位，就難以真正發(fā)揮法官闡明對(duì)于當(dāng)事人主義模式弊端的補(bǔ)充和矯正作用，其實(shí)質(zhì)上是一種法官不作為對(duì)于訴訟法上規(guī)定的當(dāng)事人權(quán)利的侵害。如果法官過度進(jìn)行闡明，就可能打破民事訴訟兩造當(dāng)事人對(duì)抗結(jié)構(gòu)的平衡，而且過度的闡明，不僅可能會(huì)對(duì)一方當(dāng)事人不公平，而且可能會(huì)對(duì)雙方當(dāng)事人都不公平，造成雙方當(dāng)事人都不滿意的情形，甚至極端的闡明過度，就是民事訴訟中職權(quán)探明主義的復(fù)活。過度闡明既是對(duì)法官客觀中立原則的背離，又是對(duì)當(dāng)事人訴訟權(quán)利的侵害。

第二，法官闡明擴(kuò)充帶來法官負(fù)擔(dān)的加重。法官闡明作為極端當(dāng)事人主義的補(bǔ)充，試圖通過法官作用的發(fā)揮來克服當(dāng)事人主義訴訟暴露出來的各種弊端，而且，法官適度闡明權(quán)的行使有利于法官掌握案情、盡快形成爭(zhēng)點(diǎn)、推動(dòng)訴訟進(jìn)行，此時(shí)并不會(huì)加重法官的工作量。闡明作為民事訴訟中法官和當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)之間的再分配，強(qiáng)化了法官對(duì)于訴訟進(jìn)程的控制，也降低了當(dāng)事人之間進(jìn)行對(duì)抗的積極性，當(dāng)事人傾向于更加依賴法官的引導(dǎo)和指揮。隨著闡明范圍和內(nèi)容在各個(gè)國家和地區(qū)民事訴訟中的不斷擴(kuò)充，大量原本應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人或者其代理律師承擔(dān)的義務(wù)通過法律的形式轉(zhuǎn)化為法官的闡明，使法官既是訴訟活動(dòng)的裁判者和指揮者，又是部分訴訟行為的實(shí)施者，從而增加了法官的工作量。

第三，法官闡明對(duì)律師業(yè)務(wù)的影響。法官闡明的內(nèi)容在嚴(yán)格的當(dāng)事人主義訴訟模式下都是需要由當(dāng)事人自己來進(jìn)行的，當(dāng)事人自身無法進(jìn)行訴訟行為的，可以委托律師作為訴訟代理人幫助當(dāng)事人進(jìn)行訴訟。但是，法官闡明與律師代理最大的不同就是法官闡明除按訴訟標(biāo)的收取訴訟費(fèi)用之外不再收取任何費(fèi)用，是一種近乎免費(fèi)的法律服務(wù)。這樣就使得當(dāng)事人從經(jīng)濟(jì)利益的考量上降低了尋求律師幫助的激勵(lì)。民事訴訟法中規(guī)定法官闡明義務(wù)的行使，屬于通過司法手段來擠壓律師業(yè)務(wù)的空間；法律規(guī)定中對(duì)于法官闡明義務(wù)不收取費(fèi)用，又屬于通過經(jīng)濟(jì)手段來擠壓律師業(yè)務(wù)的空間，這兩大手段合力于法官闡明的強(qiáng)化當(dāng)中，導(dǎo)致的結(jié)果是降低了當(dāng)事人對(duì)于律師的依賴度，造成律師業(yè)務(wù)的萎縮。

三、律師強(qiáng)制代理與法官闡明的減輕

律師強(qiáng)制代理與法官闡明是當(dāng)事人主義民事訴訟模式的兩種修正機(jī)制。作為具有互補(bǔ)功能的兩大民事訴訟基本機(jī)制，律師參與到民事訴訟中來，在減輕法官闡明負(fù)擔(dān)的同時(shí)正向強(qiáng)化法官闡明功能，并且能夠有效降低法官闡明對(duì)當(dāng)事人主義訴訟模式所帶來的消極影響。

（一）律師參與對(duì)于法官闡明積極功能的強(qiáng)化

律師與法官具有相同的職業(yè)使命和相同層次的法律素養(yǎng)，民事訴訟中律師的參與是對(duì)法官職業(yè)使命的強(qiáng)化和闡明職能的減輕，作為代理人的律師也更能夠獲得當(dāng)事人的信賴和提升司法公信力。

第一，相同的職業(yè)使命下律師對(duì)于法官職業(yè)使命的強(qiáng)化。對(duì)于現(xiàn)代法治國家中律師應(yīng)當(dāng)肩負(fù)怎樣的使命，我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者邱聯(lián)恭認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從三個(gè)層次來解讀：第一層為律師作為當(dāng)事人的委托代理人，最大限度地維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益；第二層為律師含有制衡法官公權(quán)力行使的使命；第三層為律師應(yīng)當(dāng)肩負(fù)保障人權(quán)、實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平正義的終極使命。［8］（P178-179）因此，律師作為“在野法曹”，法律職業(yè)共同體的一員，在促進(jìn)訴訟、維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益和實(shí)現(xiàn)公平正義方面具有同法官相同的職業(yè)使命。律師參與到民事訴訟中來，能夠增進(jìn)訴訟促進(jìn)、保障人權(quán)和實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平正義這一法律職業(yè)共同體職業(yè)使命的實(shí)現(xiàn)。而具有共同的職業(yè)使命，也是律師應(yīng)當(dāng)參與到民事訴訟當(dāng)中來減輕法官闡明義務(wù)的基本前提。

第二，相同層次法律素養(yǎng)下律師對(duì)于法官闡明功能的強(qiáng)化。律師和法官都經(jīng)歷過相同的法律職業(yè)培訓(xùn)和考試，具有相同層次的法律知識(shí)水平、法律思維能力、辯論能力和司法實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)。日本學(xué)者將法官與律師之間的關(guān)系定位為首先是法律專家之間的同行關(guān)系，認(rèn)為兩者能夠使用法律專業(yè)術(shù)語進(jìn)行對(duì)話，并且在提供信息和對(duì)法律的理解方面進(jìn)行相互合作。［9］（P81-82）德國法上最初規(guī)定法官闡明義務(wù)時(shí)，原因之一就在于當(dāng)事人的法律素養(yǎng)難以達(dá)到徹底的辯論主義訴訟模式的要求，因此，于民事訴訟法上同時(shí)設(shè)立了法官闡明義務(wù)和律師強(qiáng)制代理制度，通過法官和律師的輔助作用來補(bǔ)充當(dāng)事人訴訟行為能力上的欠缺。而且德國引入律師強(qiáng)制代理制度所列的立法理由（包括訴訟預(yù)防機(jī)能、充分訴訟資料的準(zhǔn)備、辯論能力以及訴訟促進(jìn)等方面的優(yōu)越性）［8］（P186-187）與法官闡明義務(wù)所要追求的目標(biāo)基本吻合。因此，民事訴訟中律師的加入，能夠在減輕法官闡明的同時(shí)，強(qiáng)化法官闡明的功能。

第三，當(dāng)事人信賴的強(qiáng)化與司法公信力的提升。與法官需要在訴訟中保持客觀中立的立場(chǎng)不同，律師作為當(dāng)事人的委托代理人，應(yīng)當(dāng)盡最大努力維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，在訴訟利益的追求上與當(dāng)事人是一致的。尤其是在當(dāng)事人自行委托律師的情況下，作為訴訟一方的委托代理人，能夠取得當(dāng)事人的信賴。通過律師的釋法說理，特別是在當(dāng)事人敗訴的情況下，律師通過對(duì)法官心證形成過程的說明，能夠增加當(dāng)事人對(duì)于裁判結(jié)果的認(rèn)可度，提升司法公信力。

（二）律師參與對(duì)于法官闡明消極作用的化解

律師參與到民事訴訟中來，既能夠有效減輕法官闡明，還能夠通過律師業(yè)務(wù)的擴(kuò)張來助益于律師職業(yè)的發(fā)展，同時(shí)也符合當(dāng)事人主義民事訴訟模式的基本要求。

第一，律師參與對(duì)于法官闡明的減輕。律師對(duì)于法官闡明義務(wù)的減輕應(yīng)當(dāng)從兩個(gè)方面去理解：一是對(duì)于法官工作量的減輕；另一個(gè)就是對(duì)于法官因闡明而引發(fā)的“侵權(quán)”風(fēng)險(xiǎn)的降低。法官闡明義務(wù)在嚴(yán)格的當(dāng)事人主義模式下是由作為當(dāng)事人委托代理人的律師來完成的。律師作為一方代理人參與到民事訴訟中來，能夠分擔(dān)法官的闡明工作，減少法官的工作量。同時(shí)，通過律師對(duì)法官闡明的分擔(dān)，法官闡明范圍不斷擴(kuò)大就失去了動(dòng)因，能夠有效阻止法官闡明不斷擴(kuò)大的趨勢(shì)，防止民事訴訟模式向職權(quán)探明主義的發(fā)展。法官闡明的程度把握問題無論對(duì)于立法者還是司法實(shí)務(wù)的法官來說，都是最為棘手的問題。無論是行使不到位或者過度行使，都是對(duì)法官中立原則和當(dāng)事人處分原則和辯論原則的違背。律師作為當(dāng)事人一方的訴訟代理人，不存在角色沖突和客觀中立原則的約束問題，因而就不存在法官闡明時(shí)度的把握問題。律師對(duì)于法官闡明的代替，能夠有效降低法官因闡明程度的把握而產(chǎn)生的各種不確定“侵權(quán)”行為的發(fā)生。

第二，律師參與有助于律師業(yè)務(wù)的擴(kuò)展。律師作為“在野法曹”，是法律職業(yè)共同體在社會(huì)分工中的產(chǎn)物。與法官所不同的是，定位為自由職業(yè)者的律師，并非由國家財(cái)政來負(fù)擔(dān)，而是以通過向社會(huì)提供法律服務(wù)收取傭金的方式來滿足自身生存和發(fā)展需要的。因此，作為自由職業(yè)者的律師群體面臨最基本的生存壓力。嚴(yán)格的職權(quán)探明主義民事訴訟模式排斥甚至不需要律師代理，只有在實(shí)行辯論主義和處分權(quán)主義的當(dāng)事人主義訴訟模式中，才需要律師來補(bǔ)強(qiáng)當(dāng)事人訴訟能力上的不足。在當(dāng)事人主義民事訴訟模式中對(duì)于法官闡明的強(qiáng)化會(huì)降低當(dāng)事人對(duì)于律師的依賴，減少當(dāng)事人律師法律服務(wù)的需求。強(qiáng)制律師參與到民事訴訟中，代理當(dāng)事人進(jìn)行訴訟行為，在減輕法官闡明義務(wù)的同時(shí)，也能夠防止因法官闡明的擴(kuò)張而對(duì)于律師業(yè)務(wù)及整個(gè)律師職業(yè)的擠壓。同時(shí)，民事訴訟中部分階段和訴訟程序中律師強(qiáng)制代理制度的引進(jìn)，使得律師代理成為必須，能夠增加律師的需求，有效擴(kuò)展律師的業(yè)務(wù)。

第三，律師參與更加符合當(dāng)事人主義民事訴訟基本模式的要求。民事訴訟中奉行職權(quán)探明主義還是當(dāng)事人主義，并不存在孰優(yōu)孰劣的問題，關(guān)鍵是在現(xiàn)實(shí)條件約束下哪一種模式更有利于在訴訟中實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的公平正義。職權(quán)探明主義需要大量的司法資源的投入，起碼在當(dāng)下的司法資源約束下民事訴訟中實(shí)行職權(quán)探明主義不具有現(xiàn)實(shí)可能性。我國于20世紀(jì)80年代末期開始的民事訴訟模式改革，直接動(dòng)因就緣于職權(quán)主義訴訟模式下，面對(duì)經(jīng)濟(jì)社會(huì)轉(zhuǎn)型過程中突然增加的大量民事案件，法院不堪重負(fù)，因此倡導(dǎo)由職權(quán)主義向當(dāng)事人主義訴訟模式的轉(zhuǎn)型改革。而法官闡明正是借鑒職權(quán)探明主義的優(yōu)勢(shì)來矯正當(dāng)事人主義不足的一種機(jī)制，這一機(jī)制不斷強(qiáng)化，又引發(fā)了容易打破訴訟結(jié)構(gòu)平衡的問題。律師在民事訴訟中對(duì)于一方當(dāng)事人的輔助功能決定其不存在角色沖突問題，作為現(xiàn)代訴訟的重要參與者，律師參與民事訴訟符合現(xiàn)代民事訴訟的基本要求。

（三）律師參與民事訴訟伴生的新問題及其解決

在這個(gè)世界上似乎沒有任何訴訟制度可以免除蘊(yùn)含某種內(nèi)在矛盾的宿命［10］（P17），任何一項(xiàng)制度都是一把“雙刃劍”，在實(shí)現(xiàn)其價(jià)值功能的同時(shí)，都可能產(chǎn)生一定的消極影響。律師參與作為法官闡明義務(wù)的重要替代機(jī)制，同樣可能引發(fā)新的問題：一是律師參與受一國律師制度發(fā)展情況的影響；二是律師參與到訴訟中來可能引發(fā)律師的道德風(fēng)險(xiǎn)問題；三是法官闡明的范圍與程度因律師的是否參與而有所不同。

律師的參與受到一國律師人數(shù)、律師職業(yè)倫理養(yǎng)成、律師費(fèi)用承擔(dān)機(jī)制以及法律援助制度等因素的制約，這些問題的解決，有待于國家成熟的律師制度和完善的法律援助制度的建立。而律師參與到民事訴訟中為了獲取高額律師費(fèi)用而導(dǎo)致拖延訴訟等一系列道德風(fēng)險(xiǎn)問題，則有待于通過民事訴訟機(jī)制和律師費(fèi)用制度的改革，來消除律師參與到民事訴訟中可能引發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)的誘因。重新審視作為自由職業(yè)者的律師在訴訟中的重要作用，合理配置當(dāng)事人、法官與律師在民事訴訟法中的權(quán)利義務(wù)，將成為解決律師參與和法官闡明之間矛盾關(guān)系，以及民事訴訟制度改革的一個(gè)方向。

四、結(jié) 語

誠如有論者所言，世界上并不存在絕對(duì)的當(dāng)事人主義訴訟模式或者純粹的職權(quán)探明主義，在任何國家的民事訴訟中，兩種模式都以不同的樣態(tài)交錯(cuò)存在。［11］（P435）法官闡明范圍的大小很大程度上是一個(gè)國家民事訴訟模式選擇的結(jié)果，是在公正與效率價(jià)值目標(biāo)的平衡下，法官與當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)分配的結(jié)果。對(duì)于法官闡明義務(wù)的強(qiáng)調(diào)，既是對(duì)法官客觀中立的角色定位和當(dāng)事人主義訴訟模式的挑戰(zhàn)，同時(shí)也增加了法官的工作量和當(dāng)事人對(duì)于法官的依賴程度，甚至?xí)l(fā)民事訴訟模式向職權(quán)探明主義方向發(fā)展的趨勢(shì)，尤其在司法操作的實(shí)際把控上，更是頻現(xiàn)制度上的困境與尷尬。作為“在野法曹”的律師，與法官具有相同層次的法律素養(yǎng)和作為法律職業(yè)共同體共同的價(jià)值追求和社會(huì)義務(wù)，因此，使律師參與到民事訴訟中來，作為當(dāng)事人的訴訟代理人，既補(bǔ)強(qiáng)了當(dāng)事人在處分權(quán)原則和辯論主義原則下的不足，又不存在法官闡明義務(wù)中法官角色定位的緊張關(guān)系，還能夠減輕法官的闡明義務(wù)，同時(shí)也是民事訴訟架構(gòu)中當(dāng)事人平等對(duì)抗、法官居中裁判基本模式的要求所在。而這也正是探討民事訴訟中部分程序或者階段引入律師強(qiáng)制代理制度的基本出發(fā)點(diǎn)。

注釋：

①“闡明”作為民事訴訟法上的一個(gè)概念，源自德文“Aufkarung”，日本學(xué)者將其翻譯為“釋明”，而我國臺(tái)灣地區(qū)則將其譯為“闡明”，在我國大陸民事訴訟學(xué)界，“闡明”與“釋明”通用，未形成統(tǒng)一的意見。本文所探討的法官“闡明”，亦為德文“Aufkarung”之意，對(duì)于該詞到底該譯為“闡明”還是“釋明”，不作探討，為行文方便，統(tǒng)稱為“闡明”。

②此為德國法學(xué)者Baumbach最早主張。參見黃國昌：《比較民事訴訟法下的當(dāng)事人圖像》（《民事訴訟理論之新開展》，臺(tái)北：元照出版公司2005年版，第19頁）。