1994年，學(xué)者楊翔提出了“灰法規(guī)則”，其后學(xué)者吳思提出“潛規(guī)則”［1］(P1)一詞，認為在中國正式規(guī)定的各種制度之外,在明文規(guī)定的背后還實際存在著一個不成文的又獲得廣泛認可的規(guī)則,一種可以被稱為內(nèi)部章程的東西,恰恰是這種東西,而不是冠冕堂皇的正式規(guī)定,支配著現(xiàn)實生活的運行。國外學(xué)者雖然沒有直接使用“潛規(guī)則”一詞，但有著類似的描述。例如，布迪厄曾經(jīng)提出“慣習(xí)”概念，即“持續(xù)的、可轉(zhuǎn)換的傾向系統(tǒng)，它把過去的經(jīng)驗綜合起來，每時每刻都作為知覺、欣賞、行為的母體發(fā)揮作用，依靠對于各種框架的類比性的轉(zhuǎn)換 （這種轉(zhuǎn)換能夠解決相似地形成的問題），習(xí)性使千差萬別的任務(wù)的完成成為可能”［2］(P116)。艾倫·德肖維茨在他的著作中總結(jié)了13條美國司法實踐中存在著的，一種沒有正式文字，但人們卻照此規(guī)矩辦事的規(guī)則。［3］(P7-8)國內(nèi)學(xué)者對“潛規(guī)則”的表述往往比較直接，如高一飛將司法潛規(guī)則定義為：“在司法機關(guān)內(nèi)部通行或者認可的但未向外界公布的辦案規(guī)則與程序。”［4］(P47-50)謝佑平將刑事訴訟領(lǐng)域的“潛規(guī)則”稱為法外程序，“法外程序是相對于法內(nèi)程序而言的,它是刑事訴訟法未予規(guī)定,但在訴訟實踐中又影響甚至決定刑事案件處理結(jié)果的手續(xù)、步驟等”［5］(P66-69)。

筆者認為，參照上述學(xué)界對潛規(guī)則的界定，可以將刑事潛規(guī)則定義為：通過當事人的行為對其實際利益產(chǎn)生影響的，未被刑事法律條文明文規(guī)定但又為人所知的規(guī)則的總稱。對潛規(guī)則并沒有相應(yīng)的文本來進行解釋學(xué)上的研究，但其對刑事領(lǐng)域又有著巨大的影響。因此，對刑事領(lǐng)域潛規(guī)則的研究具有必要性。對潛規(guī)則的研究可以反觀已經(jīng)成文的正式規(guī)則的實施情況及其對社會所造成的影響，這樣不僅有利于我們正視刑法中的潛規(guī)則，同時也可以探究正式規(guī)則為何會缺失效力走向異化。據(jù)此我們可以有針對性地提出消解路徑，使正式規(guī)則與潛規(guī)則更好地契合，從而為進一步完善正式規(guī)則體系提供理論指導(dǎo)。

一、潛規(guī)則的主要表現(xiàn)形式

潛規(guī)則與正式規(guī)則不同。正式規(guī)則一般是以文字形式出現(xiàn)的，有著一定的載體，如法律條文或者司法解釋等，而潛規(guī)則是未被刑事法律條文明文規(guī)定的。因此，首先應(yīng)當明確的是，潛規(guī)則以何種形式反映在法律實踐中。

第一，權(quán)威學(xué)者的觀點對立法、司法都有著潛移默化的影響。我國刑法領(lǐng)域中各個學(xué)者對于現(xiàn)行刑事立法都有著自己的理解與詮釋，他們的觀點較多地體現(xiàn)在其專著、論文之中。權(quán)威學(xué)者的觀點并未被刑法明文規(guī)定，但刑事訴訟過程中法官在判案無明確法律依據(jù)時，會傾向于采納學(xué)界權(quán)威學(xué)者對相關(guān)規(guī)定的理論解釋，將其作為刑事裁判的參考依據(jù)，長此以往法官將其當作常態(tài)并形成一種“權(quán)威效應(yīng)”。從這個角度來看，學(xué)者們可以對立法進行論證并提出自己的見解，對法律解釋提出自己傾向性意見，甚至權(quán)威學(xué)者相關(guān)的理論觀點在某種程度上左右著法官對案件的判斷，進而影響著刑事立法和司法的發(fā)展，這些都已在不知不覺中形成了一種潛在性的規(guī)則。

第二，內(nèi)部文件的特殊效力影響著司法實踐。在我國除了正式有效的司法解釋之外還存在著內(nèi)部規(guī)定、批復(fù)、會議紀要、案例匯編等內(nèi)部文件。內(nèi)部文件并不具有正式規(guī)則的形式和地位，但是其在一定程度上影響著刑事司法實踐。例如，最高人民法院公報上公布的指導(dǎo)性案例，并沒有明確的法律效力，但在司法實踐中卻影響著法官判案定刑，在判案中遇到相似的問題法官也會參考指導(dǎo)性案例。而很多當事人及社會公眾對于這些內(nèi)部規(guī)定、批復(fù)、會議紀要等的內(nèi)容并不了解，也不能查閱，一些裁判文書也不會對采用內(nèi)部文件的相關(guān)規(guī)定進行解釋說明，這樣會形成說服力極低的司法判決，甚至可能為暗箱操作提供足夠的生存空間。這些內(nèi)部文件的相關(guān)規(guī)定雖然未形成正式規(guī)則，但卻實實在在地影響著司法實踐。

第三，慣例實際上也會影響立法、司法活動。慣例可以界定為在人們的社會生活與交往中較長時間駐存并對人們的行為有較強約束、規(guī)制與調(diào)控力的一種顯俗。這種作為顯俗的慣例一旦形成，就會比一般習(xí)俗對人們的社會行為有更強的規(guī)約性，從而對人們的社會活動產(chǎn)生一種近乎程式化的約束，它是人們在社會活動中自愿遵守的一種規(guī)則。慣例在刑法領(lǐng)域更多的是表現(xiàn)為習(xí)慣法。盡管刑事正式規(guī)則排斥習(xí)慣法，但無論是在刑事法律中，還是司法規(guī)則體系內(nèi)，都有習(xí)慣法尤其是民族區(qū)域性習(xí)慣的身影。例如，刑事正式規(guī)則內(nèi)正當防衛(wèi)條款所蘊含的“同態(tài)復(fù)仇”“報應(yīng)觀”因素以及司法規(guī)則體系中法官自由裁量時納入考量的風(fēng)俗習(xí)慣，都影響著刑事活動。慣例可以表現(xiàn)為一種司法行為規(guī)則，例如，在婚內(nèi)強奸案中鑒于傳統(tǒng)的民間習(xí)俗，司法裁判時堅持婚內(nèi)不構(gòu)成強奸罪的原則。［6］(P82-83)慣例也可以表現(xiàn)為一種認識規(guī)則，刑法正式規(guī)則中對“過失”犯罪主觀方面的判定采用的就是行為主體通行的一般標準原則，即以一般人的預(yù)見能力，而非以行為主體自身習(xí)慣的個體差異來判定。慣例作為一種潛規(guī)則其形成絕不僅僅是行為雙方“共同合力”的結(jié)果，有著其內(nèi)生性的原因。

在刑罰執(zhí)行過程中，慣例依舊有“用武之地”。司法工作人員在執(zhí)法過程中有意識地區(qū)分對象、差別待遇，有的甚至辦人情案、金錢案、關(guān)系案。同時，為了解決在刑事訴訟執(zhí)法過程中常常出現(xiàn)的執(zhí)行不到位甚至對方暴力抗法的情況，司法機關(guān)往往會發(fā)布相關(guān)文書進行督促執(zhí)行。在司法實踐中有些被害方不申請強制執(zhí)行，有的法院就會以發(fā)文的形式無限期拖延，從而緩解案多人少的矛盾。這種用發(fā)布文件代替執(zhí)法的慣例做法，既在一定程度上給被告方造成損害，又客觀上幫助司法機關(guān)開脫不作為的責(zé)任。

二、刑事潛規(guī)則滋生和發(fā)展的原因

（一）正式規(guī)則的不完善

正式規(guī)則的模糊化。潛規(guī)則并非是憑空臆想出來的，潛規(guī)則其實是因為正式規(guī)則存在模糊空間而產(chǎn)生的，并且滲透到生活的方方面面。盡管立法者已經(jīng)盡量考慮全面但也不可能面面俱到，法律完善和法律體系建立的標志并不在于法律的多少,而在于每一個特定法律在空間上的填滿度。［7］立法者在制定規(guī)則之初，鑒于社會復(fù)雜多變的態(tài)勢不可避免要為制度實施者留下“個人把控”的空間，這也是正式規(guī)則的模糊化的原因，而具體到案件中則表現(xiàn)為法官在正式規(guī)則模糊不清時自由裁量權(quán)的運用。刑事規(guī)則體制內(nèi)具有內(nèi)部的利益鏈條，但其利益目標卻并非完全一致，這就會使得制度制定者為了獲取更多資源，不斷扭曲正式規(guī)則并人為導(dǎo)致制度模糊化。有學(xué)者曾提出：“我國主體制度體系對制度代理人的監(jiān)督及懲罰力度的不足，助長了制度實施者沖破正式制度規(guī)范進而選擇潛規(guī)則，通過人為設(shè)立制度尋利?！保?］(P59)立法者在制定法律之時優(yōu)先考慮大局，其針對每個問題進行詳細規(guī)定是不現(xiàn)實的，而正式規(guī)則存在的模糊化及空白在某種程度上使得潛規(guī)則不斷滋生壯大，潛規(guī)則本身的存在也反映著正式規(guī)則的缺失。

正式規(guī)則的滯后性。柏拉圖認為僅用一項簡單法規(guī)一成不變地處理特定類型的社會問題，即使這項法規(guī)蘊含再高明的知識，但還是不能應(yīng)對變幻莫測的世界。［9］(P16)法是社會發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，法的產(chǎn)生是落后于社會的發(fā)展進程的，即大多數(shù)的法律是在新情況出現(xiàn)之后才制定出來的。因此相對于快節(jié)奏發(fā)展的社會，刑事立法難免會具有滯后性，這種滯后性可能導(dǎo)致在案件出現(xiàn)新情況、新問題之時無法適用現(xiàn)有法律的情況。例如貪污受賄類罪名中“數(shù)額較大”情節(jié)，其數(shù)額規(guī)定直到2016年才由原來的5000元調(diào)整為現(xiàn)在的3萬元。法律的滯后性，使得潛規(guī)則或者慣例、習(xí)慣走到臺前。潛規(guī)則是在法律滯后同時又無法適應(yīng)新情況的時候產(chǎn)生，刑事立法的滯后性又為潛規(guī)則的形成提供了合適的土壤，這也是潛規(guī)則滋生的主因之一。

（二）權(quán)力的濫用

一方面，我國刑事立法賦予了法官審理案件過程中的自由裁量權(quán)，法官可以在法律未明確規(guī)定的情況下進行自由裁量。雖然這種自由裁量權(quán)被限制在合法的前提下，但是具體的操作完全依賴于法官內(nèi)心的確信、經(jīng)驗、認知等多種復(fù)雜因素。例如,司法認定防衛(wèi)過當主要依賴于法官自身的判斷，而沒有明確的標準進行參考。即在自由裁量權(quán)的范圍內(nèi)法官就是主宰，投機者可能對法官投其所好抑或出現(xiàn)行政權(quán)干預(yù)司法權(quán)的現(xiàn)象，進而影響司法判決，甚至可能會為了獲得無罪或罪輕的結(jié)果暗中煽動輿論，這使得法官在刑事裁判過程中顧忌重重，無法真正地站在公平正義的角度進行裁判。這一現(xiàn)象不僅弱化了法官在案件中的作用，同時也使得法官在案件中行使職權(quán)的方式產(chǎn)生了異化，這不符合我國司法體制設(shè)立之初的目的，也與我國現(xiàn)今提倡的審判中心主義相背離，極易形成正式規(guī)則之下的潛規(guī)則。

另一方面，權(quán)力本位的思想在我們國家還占有一席之地。權(quán)力本位是指權(quán)力決定一切，權(quán)力是分割社會財富的工具。潛規(guī)則不僅存在于刑事領(lǐng)域，其在行政權(quán)力體系中表現(xiàn)也較突出?，F(xiàn)實中司法權(quán)在財政、人事等方面受限于行政權(quán)，這種公共資源權(quán)力配置的不均衡，再加上“權(quán)力本位”思想嚴重，將導(dǎo)致法律制度在實施過程中遭遇重重阻礙。刑事法律是約束行為的硬性法律規(guī)定，有國家強制力作為后盾，追求的是使有罪之人受到應(yīng)有的懲罰，使無罪之人得享自由。［10］(P154)當事人和相關(guān)司法工作人員為了獲得合法或不合法利益通過“走后門”“上級指示”等途徑規(guī)避法律，最后獲得的往往是不公正的判決結(jié)果。

（三）法外利益的追求

人性對利益的渴求。立法是一國運行之根本，沒有立法就沒有法律的存在，法律是由人制定的，從這個角度講，人是第一性的，法律是第二性的。國家機器在運行過程中不可能顧及方方面面，同樣也無法滿足所有行為主體對資源的渴求。刑法規(guī)則體系中可能產(chǎn)生“體制外”的資源，進而獲取法外收益。刑法規(guī)則體系內(nèi)有著很高的利益相關(guān)性，在一定程度上很容易形成利益共同體，權(quán)力與成果的共享必然促進刑事立法向具有“法外收益”的方向發(fā)展。學(xué)者何清漣曾說：“基于利益互補關(guān)系而聚合起的各種資源權(quán)力擁有者的結(jié)合體，這種非正式社會關(guān)系網(wǎng)絡(luò)由于能夠牽動諸多資源的流動，因而成為一種具有資源配置功能的資源。

司法體系保障缺失。在司法實踐中有些司法人員為了利益罔顧法紀，使得司法機關(guān)淪為權(quán)力者牟利的工具。其中一個重要原因是司法體系保障缺失。在司法體制改革前，司法工作人員的合法收入相較于在其他單位工作之人的工資收入具有較大差距，甚至有些地方司法工作人員的收入不足以維持正常的生活水平，這就造成了一部分司法工作人員為生活所迫進而尋求法外利益，行為人在權(quán)衡犯罪成本與所獲得的收益之后，追求利益者毫無疑問會將天平向更大的利益傾斜，很可能會導(dǎo)致司法裁判過程中諸多的冤假錯案［11］(P40)，嚴重的甚至?xí)顾痉ú门械墓帕氐讍适ВM而造成當事人及其家屬上訪、鬧訪的惡性事件，其社會危害性在刑事訴訟中將會被無限擴大。

（四）部分民眾對法律的信任缺失

在司法實務(wù)中存在著執(zhí)行難的問題，這已成為困擾執(zhí)行機關(guān)的難題，而究其深層次的原因則是民眾仇官心理嚴重。我國民眾歷來就有仇官仇富的心理，在古代流行著“衙門八字朝南開，有理沒錢別進來”“十官九貪”的諺語，至今仍潛移默化地影響著民眾的思想，使其在潛意識中認為為官者大部分只會結(jié)交權(quán)貴、欺負百姓。［12］部分群眾因為司法個案的不公，導(dǎo)致仇官意識在這一過程得到強化。實踐中多發(fā)的暴力抗法事件，從某種程度上來說，已經(jīng)破壞了執(zhí)法的嚴肅性與客觀性。

此外，考慮到責(zé)任承擔(dān)與風(fēng)險，更多法官在出具裁判文書時更愿意模糊裁判過程及依據(jù)，只重視結(jié)果的明確性，甚至所依據(jù)的法律條文都會進行模糊化處理，導(dǎo)致裁判文書說理性不足。例如裁判文書中裁判所依據(jù)的法律條文抑或法規(guī)規(guī)章只列出自某文件，具體如何規(guī)定則并未列明。正是裁判文書缺乏令人信服的依據(jù)，在執(zhí)法過程中執(zhí)法者往往無法對所依據(jù)的裁判文書進行合理的說明，最后的結(jié)果就是一味地依照判決進行執(zhí)法，當涉及裁判文書的合理性時就推脫是法院、法官的事，這很容易出現(xiàn)暴力執(zhí)法或者暴力抗法的情況，嚴重影響著司法形象與權(quán)威。

無論是民眾的仇官仇富心理，還是司法判決說理的不足，都導(dǎo)致了公眾對法律的信任缺失。這種對法律的不信任，既使得法律無法貫徹落實，又為潛規(guī)則的產(chǎn)生提供了誘因。

三、刑法領(lǐng)域潛規(guī)則的消解路徑

亞里士多德認為法律有“惡法”“良法”之分，潛規(guī)則也不例外。必須承認，某些潛規(guī)則的存在有一定的合理性，體現(xiàn)出一種正面價值。例如，權(quán)威學(xué)者的觀點、內(nèi)部文件中的非正式司法解釋時刻影響著刑事立法工作，指導(dǎo)并推動著刑事規(guī)則體系的不斷演化發(fā)展。從這一角度講，潛規(guī)則是正式規(guī)則的有效補充，幫助正式規(guī)則充分發(fā)揮其調(diào)整社會關(guān)系的積極功效。在法律體系中潛規(guī)則可以彌補法律本身的模糊性，在出現(xiàn)正式規(guī)則之外的情形而正式規(guī)則又無法有效發(fā)揮作用時，潛規(guī)則可以緩解這種窘?jīng)r。但必須要看到的是，大量潛規(guī)則體現(xiàn)的是一種負面價值，他們游弋于正式規(guī)則之外，為了追求法外利益不斷突破道德底線罔顧法益，甚至破壞正式規(guī)則使得正式規(guī)則被虛化。因此，在刑法領(lǐng)域之中必須對潛規(guī)則進行合理限制，尤其是負價值的潛規(guī)則更是有必要予以消解、進行規(guī)制。

（一）加大立法力度，完善相關(guān)法律

限縮現(xiàn)行法律的模糊空間?，F(xiàn)行刑事立法的模糊性為潛規(guī)則提供了極大的可操作空間，而潛規(guī)則的存在無疑也在某種程度上反映出正式規(guī)則的缺失。為了適應(yīng)多變的社會，立法在形成之初就存在了極大的模糊性，正是這樣的模糊性為潛規(guī)則的滋生提供了廣闊的空間，這就需要在某種程度上限縮法律空間。刑事法律只有更具體、更具有可操作性才能真正樹立法律權(quán)威，使法律趨于完善。首先，在立法過程中對可能引發(fā)歧義的條文要盡量詳細規(guī)定，以免在執(zhí)法過程中出現(xiàn)混亂；其次，對現(xiàn)有法律未規(guī)定或者模糊的內(nèi)容應(yīng)盡快出臺相關(guān)的司法解釋進行詳細規(guī)定，如對刑法條文中情節(jié)嚴重標準，以司法解釋的形式對其進行細化，并指導(dǎo)法官對刑事案件進行規(guī)范化裁判；最后，明確刑事法官的判案標準，使得法官判案更加地得心應(yīng)手。判案有明確法律依據(jù)，才能樹立司法判決的公信力，壓縮潛規(guī)則的生存空間。只有限縮現(xiàn)行法律過于寬泛的操作空間，才能真正使法律更加明確化、具體化，進而從根本上限制法官手中所掌握的自由裁量權(quán)，防止因立法的模糊化造成權(quán)力濫用的腐敗現(xiàn)象。

階段性補充立法。法的內(nèi)容、產(chǎn)生和變更是由其所處的社會物質(zhì)生活條件決定的，法本身所具有的滯后性使法在適用新情況時難免會有所不足，而解決其滯后性單單依靠法律和司法解釋來擴大適用范圍是遠遠不夠的，還要及時補充立法。由立法機關(guān)廣泛征集社會意見，對新出現(xiàn)的犯罪行為及時進行規(guī)制，對不適應(yīng)社會發(fā)展的刑法條文進行廢除，及時出臺新法，之后在特定區(qū)域試驗推行，對推行過程中出現(xiàn)的問題進行分析研究進而補充完善立法，最后再全面推行。這樣不僅可以促進正價值潛規(guī)則向正式規(guī)則轉(zhuǎn)化使其更加趨于完善，還可以壓縮負價值潛規(guī)則的滋生及發(fā)展空間，同時也極大限度地保證刑法的權(quán)威性。隨著社會快速發(fā)展，新型犯罪手段層出不窮，只有及時補充立法，不斷更新法律才能適應(yīng)并推進社會的快速發(fā)展。

（二）明確權(quán)力邊界，形成有力監(jiān)督

明確刑庭法官的責(zé)任。近代刑法先驅(qū)思想家貝卡利亞認為：“當一部法典業(yè)已厘定，就應(yīng)逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行為是否符合成文法律?！保?3］(P138)法官判決可能受制于感情沖動、法官的法律認知及推理是否符合邏輯等因素，所以應(yīng)明確刑事法官的責(zé)任。首先，審判過程中除審判委員會討論決定的案件之外，其他由法官直接裁判的案件應(yīng)由承辦法官對案件的裁判質(zhì)量直接負責(zé)。如果錯案是由法官在行使職權(quán)過程中異化形成的，由承辦法官對案件終身負責(zé)。其次，對于最終由審判委員會討論決定法官裁判的案件，如果承辦法官對審判委員會討論之后的決定持有異議，則可以依照程序?qū)⒆约簩λ鶎彴讣牟煌庖?、理由及法律依?jù)再次提交審判委員會討論決定。若審判委員對于法官所提交的材料認真討論后，依然堅持之前所作之決定，那么，法官必須遵照審判委員會的決定依法裁判，若案件最后被確定為錯案則不能追究法官責(zé)任。

構(gòu)建程序監(jiān)督機制。沈宗靈主張正義是一個相對概念，程序正義是登堂，實體正義是入室，沒有登堂何來入室一說。司法實踐中司法機關(guān)為了及時處理積壓案件，更多的是追求結(jié)案的效率，這就可能導(dǎo)致在一定程度上忽視了案件審理過程中的程序問題。審判程序是追求實體正義的手段，但若純粹追求實體上的正義而采用了非正常的處理方式，那結(jié)果也很難讓人信服。法治追求的是在程序正義下的實體正義，而非忽視了程序正義所得的實體正義。若刑事案件一味地將實體正義置于程序正義之前，甚至無視程序正義，最終會導(dǎo)致整個程序制度體系名存實亡。因此有必要構(gòu)建審判監(jiān)督程序機制，對審判過程是否嚴格依照程序?qū)徟羞M行監(jiān)督。首先，設(shè)立法官委員會，明確法官委員會的獨立地位，將其定位為法院內(nèi)部專門設(shè)立的組織機構(gòu)，由各級人民法院院長擔(dān)任法官委員會主任，成員由法學(xué)專家、律師、紀檢部門領(lǐng)導(dǎo)以及人大代表組成。其次，案件裁決者應(yīng)該是中立的、無偏私的，這是程序正義的基本要求。［14］法官委員會應(yīng)在推動法官職業(yè)化建設(shè)、維護法官權(quán)益及人才培養(yǎng)等方面開展工作，針對法官可能存在的違法審判等行為，法官委員會有權(quán)在人民法院遴選、考評、懲戒法官時提出意見和建議，供法院干部人事、紀檢監(jiān)察部門參考。

加強司法監(jiān)督力度。在刑事執(zhí)法過程中由于“權(quán)力本位”思想的影響出現(xiàn)了諸多違法執(zhí)法的現(xiàn)象，要消除“權(quán)力本位”思想的影響，就要完善執(zhí)法監(jiān)督體制，加強執(zhí)法監(jiān)督力度。首先，對公、檢、法系統(tǒng)的執(zhí)法人員定期開展法制教育的講座，加大法制宣傳力度，倡導(dǎo)合法合理的執(zhí)法程序，樹立法律至上的思想，逐漸淘汰權(quán)力至上的舊觀念，使得負價值的潛規(guī)則無容身之處。其次，探索健全刑罰執(zhí)行監(jiān)督機制。在刑事執(zhí)法當中，人民檢察院可以派員監(jiān)督具體的執(zhí)法過程，對于違法的執(zhí)法行為應(yīng)及時提出檢察建議，防止執(zhí)法人員在執(zhí)法過程中侵犯當事人的合法權(quán)益。最后，綜合運用抗訴、投訴等多種監(jiān)督手段來規(guī)范執(zhí)法行為。人民檢察院可以開通專門的執(zhí)法監(jiān)督通道，使公眾能夠?qū)?zhí)法活動中的違法行為進行監(jiān)督。

（三）加強程序公開，完善保障體系

構(gòu)建公開立法程序。毋庸置疑，近些年來，我國在立法的公開、透明、吸收廣大人民群眾參與等方面取得了長足的進步，但仍有廣闊發(fā)展空間。一定程度上，在立法過程中無法規(guī)避刑事法律條文的彈性空間，在司法過程中也無法避免個人對法律條文的暗中操作。法律是為人服務(wù)并滿足人的需求，這里的人并非是指個人或者階級團體，而是指最廣大的人民群眾。法律符合最廣大人民群眾的利益才是公平正義的。而要符合廣大人民群眾利益最有效的方法就是由廣大人民群眾切實參與立法。現(xiàn)行立法顯然還無法達到這種程度，因此構(gòu)建公開的立法程序很有必要。首先，充分利用現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)傳媒對民眾認為需要規(guī)制的行為進行征集并由專門的機關(guān)整理分類，并公開相應(yīng)的數(shù)據(jù)。其次，由立法機關(guān)及相關(guān)專家商討是否可行及如何規(guī)制，將法律草案向民眾發(fā)布，廣泛征求意見?？梢罁?jù)意見征集的數(shù)據(jù)比例作出相應(yīng)規(guī)定，如以參與者贊同或反對的比例來確定是否可行。最后，將法律草稿或意見稿交由立法機關(guān)，通過合法的立法程序形成正式的法律規(guī)范。

完善生活保障體系。負價值的潛規(guī)則之所以盛行，很大程度是因為收支不平衡以及和其他單位人員所獲得收益的巨大落差所導(dǎo)致的。司法機關(guān)雖說是鐵飯碗，但是工資并不高，員額制改革以來司法工作人員的工資上調(diào)了不少，但相對于物價飛漲的市場仍顯不足，因此應(yīng)盡快完善司法工作人員的保障體系。

（四）增強公民法律意識，提升公民法律信任

普及基層法制教育。在刑事訴訟過程中，執(zhí)法質(zhì)量直接關(guān)系到司法的權(quán)威性及裁判的公信力。在刑事執(zhí)法過程中會遇到執(zhí)行難的困境，偏遠地區(qū)及教育程度不高的地方往往是暴力抗法、暴力抗訴的高發(fā)地帶，只有大力普及基層法制教育才能從根本上消除執(zhí)行阻礙。首先，可以在當?shù)貙W(xué)校開設(shè)相關(guān)的法制教育課程，消除其愚昧落后的思想理念。其次，定期由當?shù)卣M織鄉(xiāng)村公職人員進行全方位的法制宣傳教育，在公開場所設(shè)立公示欄宣傳國家的有關(guān)政策方針以及法律規(guī)定，從而幫助其樹立正確的人生觀、價值觀，從根本上杜絕暴力抗法等違法犯罪行為。

提升裁判文書說服力。案件的裁判結(jié)果直接影響著當事人的合法權(quán)益，而缺乏判決依據(jù)、裁判理由的裁判文書，如無根的浮萍無處依托，只有明確文書中的裁判依據(jù)才能使當事人甚至公眾信服。首先，在刑事案件判決中增加法官對裁判理由的說明。法官將自己在裁判過程中所考量的各種影響因素及內(nèi)心確信以及最終得出結(jié)果的過程寫入裁判文書中，供當事人深入了解裁判理由，這樣不僅能使當事人了解法官適用法律的正當性及自由裁量權(quán)的運用是否恰當，也能最大限度使當事人雙方信服。其次，在刑事裁判文書中禁止省略裁判所依據(jù)的具體法律條款。為了杜絕因法律條款不明確而產(chǎn)生的糾紛，在制作裁判文書時應(yīng)將承辦法官對案件所依據(jù)的具體條款寫明，禁止模糊其內(nèi)容甚至只是在其中寫明頁碼的行為，這樣才能真正完成對犯罪行為的最終評價，極度壓縮潛規(guī)則的生存空間。

總之，在刑法領(lǐng)域，潛規(guī)則以不同的表現(xiàn)形式影響著刑事法制的發(fā)展。盡管法律實踐中存在著負價值的潛規(guī)則，其不斷侵蝕著法制建筑并對法制體系形成了巨大的威脅，但同時也存在著正價值的潛規(guī)則為刑事法律的實施提供保障。通過對潛規(guī)則盛行于刑法領(lǐng)域的根由進行詮釋，因事而制地提出相應(yīng)的解決路徑，進而從根本上維護法制體系的穩(wěn)步發(fā)展，盡量避免因潛規(guī)則使得正式規(guī)則與現(xiàn)實脫節(jié)，只有這樣才能最大限度地實現(xiàn)公平正義，樹立法律至上的信仰，促進刑法法治的發(fā)展。