胡利玲

摘 ? 要：破產(chǎn)重整程序作為企業(yè)復(fù)興的重要手段，目的之一是最大限度地保留企業(yè)的運營價值，維護公司的正常經(jīng)營。而公司治理對于破產(chǎn)重整程序的順利進行以及幫助企業(yè)擺脫財務(wù)困境具有重要作用。但破產(chǎn)重整中的公司治理，與常態(tài)下的公司治理相較哪些治理要素需要作出改變以及法理基礎(chǔ)何在，是值得研究的重要問題。目前我國立法和實踐對此都存在有待改善之處，理論研究也相對薄弱。與之相反，國外對此研究較早且已經(jīng)形成較為豐富的成果。這些研究的切入點主要是依托于傳統(tǒng)公司法中已經(jīng)成型的治理結(jié)構(gòu)結(jié)合破產(chǎn)法對公司運營上的影響，通過分析重整人的信托義務(wù)轉(zhuǎn)變，進而分析債務(wù)人的經(jīng)營管理層、債權(quán)人、股東以及職工等其他利益相關(guān)主體在重整中的利益沖突，闡述重整中管理層的權(quán)利來源、信托義務(wù)對象，管理層的責任限制等，并對重整中各主體的權(quán)利義務(wù)有相應(yīng)的分析。

關(guān)鍵詞：破產(chǎn)重整 ?公司治理 ?研究綜述 ?國外

中圖分類號：D922.291.92 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文章編號：1674-098X（2019）07（c）-0247-04

公司治理是現(xiàn)代公司制的基本產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)下對公司進行控制和管理的體系，而破產(chǎn)重整中的公司治理，是在公司破產(chǎn)重整的特殊背景下，結(jié)合在重整過程中出現(xiàn)的新主體以及發(fā)生改變的治理要素，對公司的治理結(jié)構(gòu)進行的再探究。破產(chǎn)重整程序作為企業(yè)復(fù)興的重要手段之一，其程序的作用價值主要體現(xiàn)在兩個方面：其一是對公司資產(chǎn)的保值增值，進而實現(xiàn)資產(chǎn)在債權(quán)人之間的公平分配;其二則是最大限度的保留企業(yè)的營運價值①，維護公司的正常經(jīng)營治理，后者在某種程度上構(gòu)成了前者的必要條件之一。由此可見，公司治理對于破產(chǎn)重整程序的順利進行以及幫助企業(yè)擺脫財務(wù)困境都具有重要的意義。反觀我國在重整期間公司治理的立法例與司法實務(wù)中的實踐經(jīng)驗，對重整期間的公司治理架構(gòu)的設(shè)計和規(guī)范相對模糊，導(dǎo)致實踐中處于重整中的企業(yè)缺乏必要的指引，因此，本課題組將關(guān)注點放在重整中的公司治理上，以期對相關(guān)領(lǐng)域的理論與實踐做出鋪墊性的研究。在進行更為深入的研究前，有必要對現(xiàn)有國內(nèi)外迄今為止的研究成果進行必要的梳理和分析，以掌握目前的研究現(xiàn)狀，用于本課題的后續(xù)研究，力求充分利用前人研究成果并在此基礎(chǔ)上有所創(chuàng)新。目前，國內(nèi)外對于重整中公司治理的研究已經(jīng)有了一定的基礎(chǔ)，但相較而言，國內(nèi)在破產(chǎn)重整中的公司治理方面不僅立法和實踐有不足，理論研究也相對薄弱。與之相反，國外對此的研究不僅較早且已經(jīng)形成較為豐富的成果。

在Westlaw Next數(shù)據(jù)庫中輸入“reorganization”以及“corporate governance”兩個關(guān)鍵詞進行模糊查詢，共出現(xiàn)33，651個結(jié)果，其中包括相關(guān)聯(lián)的案件資料155個結(jié)果，法庭法令78個，法律法規(guī)89個，管理性決定和指導(dǎo)10000個，次級來源（secondary source）2476個，表格和簡報145個，法庭文件1725個，專家材料10000個，陪審團裁定與和解829個，仲裁材料6852個結(jié)果。通過對上述外國資料文獻的搜集和整理，不難發(fā)現(xiàn)，對于重整中公司治理的關(guān)注和研究早已有之，并集中于20世紀90年代。且其研究主要是依托于傳統(tǒng)公司法中已經(jīng)成型的治理結(jié)構(gòu)結(jié)合破產(chǎn)法對公司運營上的影響，通過分析重整人的信托義務(wù)轉(zhuǎn)變，進而分析債務(wù)人的經(jīng)營管理層、債權(quán)人、股東以及職工等其他利益相關(guān)主體在重整中的利益沖突，闡述重整中管理層的權(quán)利來源、信托義務(wù)對象，管理層的責任限制等，并對重整中各主體的權(quán)利義務(wù)有相應(yīng)的分析和簡述。

1 ?以信托義務(wù)為切入點

從重整期間公司管理層的信托義務(wù)對象發(fā)生轉(zhuǎn)變的角度，存在如下3種相區(qū)別的研究走向。

其一，是認為企業(yè)破產(chǎn)重整過程中董事的信托義務(wù)發(fā)生轉(zhuǎn)移或變化，該觀點是占相對主流的觀點。David S. Kupetz Sulmeyer Kupetz認為，正常經(jīng)營的公司中董事的信托義務(wù)源自于股東，而重整中的受信義務(wù)則來自于破產(chǎn)財團的建立。其文中也提出了對于股東在重整中撤換董事這一行為效力的判斷標準，同時指出如果一家公司已經(jīng)明顯資不抵債而面臨清算，那么股東不應(yīng)當享有超越債權(quán)人的權(quán)利，以此防止他們以債權(quán)人的利益為代價拖延破產(chǎn)或者進行無意義的訴訟[1]。Daniel B. Bogart則主張，破產(chǎn)中的董事義務(wù)來源不應(yīng)當是州法中的信托義務(wù)，而應(yīng)該有新的信托義務(wù)來源，同時主張應(yīng)該以受托人的標準來檢驗DIP②模式中債務(wù)人的行為[2]。Rutheford B. Campbell， Jr.Christopher W. Frost在其撰寫的文中除了表明信托義務(wù)在破產(chǎn)申請這一節(jié)點發(fā)生轉(zhuǎn)移之外，還抨擊了其他學(xué)者對企業(yè)走向破產(chǎn)這一過程中的財務(wù)狀況與權(quán)利義務(wù)架構(gòu)的對應(yīng)劃分，認為這種試圖在程序中以債務(wù)人的資產(chǎn)狀況決定管理層信托義務(wù)走向的觀點是不可取的[3]。

其二，是主張廢除公司責任轉(zhuǎn)向?qū)鶛?quán)人負責的觀點。Henry T. C. Hu以及Jay Lawrence Westbrook指出，因為存在一個指向單一的股東權(quán)利的公司法規(guī)定，以及一個指向保護分散債權(quán)人利益的破產(chǎn)法體系，因此要在破產(chǎn)中施加債權(quán)人為導(dǎo)向和目標的原則與股東為導(dǎo)向的公司治理體系就會產(chǎn)生目標和原則上的沖突，因此我們關(guān)注的要點不應(yīng)當是責任轉(zhuǎn)向的問題，而是這兩個治理體系的過渡銜接問題。他們指出，一旦破產(chǎn)申請被提出，對債權(quán)人的責任也就隨之產(chǎn)生，不主張信托義務(wù)移轉(zhuǎn)的觀點[4] 。John Wm.Butler， Jr.， Chris L. Dickerson，以及Stephen S. Neuman認為，重整中的DIP模式是破產(chǎn)前州法關(guān)于信托義務(wù)的延伸，因此在重整中管理人還是對股東負責，在債權(quán)人委員會、法庭和其他受聘機構(gòu)存在的情況下，已經(jīng)可以對管理者產(chǎn)生充分有效的監(jiān)督，因此認為重整期間信托義務(wù)的轉(zhuǎn)移也是沒有必要的，同時在對比了幾種重整的管理模式，包括創(chuàng)新的融合模式后，指出理想的管理架構(gòu)還是DIP模式[5]。

其三，則是認為重整期間董事的信托義務(wù)離散的觀點，指出重整期間債務(wù)人的管理層對債權(quán)人、股東等利益相關(guān)者均負有責任。Lynn M. LoPucki及William C. Whitford在對他們跟蹤的大量案例進行總結(jié)性研究中指出，在重整公司中債權(quán)人、股東及其他利益相關(guān)者對管理層可能施加的影響，從而試圖擺正通常存在的一種錯誤思想，提出通過對BRD數(shù)據(jù)庫（bankruptcy research database）中的案例進行分析可以表明，重整公司中管理層并未呈現(xiàn)對債權(quán)人負責的統(tǒng)一責任對象轉(zhuǎn)變，取而代之的是分散型的行為模式，但這并不意味著管理層沒有統(tǒng)一的導(dǎo)向，他們都遵循著董事、高管的忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)，并在最后提出了一種風(fēng)險賠償機制，認為在重整中通過高風(fēng)險取得收益的人應(yīng)當與具體承擔風(fēng)險的人分享收益，通過利益捆綁的方式糾正存在于不同利益主體之間的決策傾向偏差[6]。David A. Skeel， Jr.在rediscovering corporate governance in bankruptcy中也持相同觀點，并在LoPucki與Whitford研究的基礎(chǔ)上總結(jié)了近年來的一些變化[7]。 Richard B. Feinberg和Raymond T. Nimmer則探討了在DIP模式之下，公司控制權(quán)的走向，并指出占有中的債務(wù)人對于債權(quán)人、股東和其他利益相關(guān)者均負有信托義務(wù)[8]。

2 ?以重整管理模式為切入點

另有一些國外學(xué)者從重整期間的管理模式作為切入點對破產(chǎn)重整中的公司治理問題進行探究。從現(xiàn)有外文文獻資料中學(xué)者所持觀點來看，可以大致劃分出三種不同的模式選擇。

多數(shù)學(xué)者以債務(wù)人自行管理的重整期間治理模式（DIP）為研究基礎(chǔ)和討論前提，這一點特別體現(xiàn)在對美國重整制度的研究中。在回應(yīng)重整中的公司治理這一問題時，也相應(yīng)地主張完善和鞏固DIP的管理模式。例如David A. Skeel， Jr.就指出，以受托人替換現(xiàn)有的管理層將會極大地增加重整期間的時間成本[9]。Lynn M. LoPucki 和George G. Triantis認為，債務(wù)人的管理層一旦在重整中被剝奪權(quán)利，便有可能會拒絕與受托人合作，并且拒絕提供企業(yè)運營管理的必要信息，由此會進一步增加重整期間的治理成本[10]。

也有學(xué)者指出，重整期間由債務(wù)人自行管理并非是最理想的治理模式，而應(yīng)當以受托人為主構(gòu)建重整期間的經(jīng)營管理架構(gòu)。例如Joseph E. Stiglitz指出，債務(wù)人原有管理層在破產(chǎn)重整中可能并不能很好地勝任重整和公司經(jīng)營管理的相關(guān)工作，其所作出的投資決定并不一定是最好，而有可能偏離債權(quán)人的投資偏好[11]。

除了對占主流的管理模式的討論之外，也有文章指出在DIP和受托人管理之外還存在第三種重整公司治理模式。例如學(xué)者Yaad Rotem指出，除了在美國盛行的DIP管理模式以及在歐洲盛行的信托模式之外，尚有第三種將前兩者結(jié)合起來的重整管理模式，這種模式在加拿大施行，由加拿大的破產(chǎn)法院聘任監(jiān)督人（monitor）并同現(xiàn)任的管理層進行公司治理，并在文中指出該種模式的相對優(yōu)越性[12]。同樣持融合模式治理觀點的還有Edward S. Adams，在其撰寫的文章中指出，造成重整中的費用居高不下的原因主要是債權(quán)人的管理層以自己的利益為中心作出決策，因此作者建議慣常性地引入受托人，由受托人做出重整相關(guān)的決策，由占有中的債務(wù)人做出運營決策。此外也建議設(shè)立一套模板供受托人使用，以此來判斷企業(yè)何時失去重整價值[13]。

3 ?其他

除了對信托義務(wù)和管理模式的探討之外，還有學(xué)者對重整中公司治理課題項下的一些分支問題做了研究和分析。

學(xué)者A. Mechele Dickerson探討了重整中外聘人員介入管理層的可能性以及這一行為對公司治理架構(gòu)的影響。在他的文章中指出，在重整公司運營中的一個越來越普遍的現(xiàn)象是聘任受托人或者專家，并將他們安排在公司的管理層，這些受私人聘任的受托人往往是代表了雇傭自己的一方債權(quán)人的利益而非整體利益，沒有受到法典授權(quán)，也沒有明確的信托義務(wù)約束。因此作者認為，在沒有確認這些私人受托人有明確的信托義務(wù)和利益無涉的情況下不能讓他們在重整期間運營管理公司[14]。

學(xué)者Bruce H. White與William L. Medford以案例的方式就股東是否可以召集股東會并選舉替換董事的問題展開討論，例舉了案例中一法院對此的觀點，即認為應(yīng)當一般性地保有股東權(quán)利，但是應(yīng)當防止其被濫用[15]。同樣持有此種觀點的Anna Y. Chou也對重整期間股東會是否有權(quán)利撤換管理層的問題進行了探討，Anna認為如果債務(wù)人管理層存在不端行為或不能勝任相關(guān)工作，破產(chǎn)法院就不能剝奪股東選舉新董事會的權(quán)利[16]。

4 ?結(jié)語

從國外尤其是美國的文獻資料中可以看出，由于美國在重整中一般是以占有中的債務(wù)人作為重整期間的主要管理模式，因此大量對重整中公司治理的研究就集中在債務(wù)人董事、管理層中，概因其控制權(quán)的落腳點相對集中，因此圍繞董事信托義務(wù)這一核心即可展開重整中的公司治理全貌，對公司治理架構(gòu)的搭建一定程度上等同于在重整期間對董事、管理層義務(wù)和責任的再規(guī)劃和限制。因此在所搜集到的文獻中，外國學(xué)者們試圖回答的問題也集中在重整期間董事的義務(wù)來源、信托義務(wù)對象是否發(fā)生轉(zhuǎn)移、信托義務(wù)內(nèi)容是否改變，以及一系列由此產(chǎn)生的實踐中的問題，特別體現(xiàn)在股東對管理層的撤換可能性上。但是也不乏學(xué)者對該種模式的突破和探索，包括對融合模式的研究、聘任CRO的可能性分析等，都是在試圖尋找其他的權(quán)利架構(gòu)，由此可見在破產(chǎn)重整法律制度相對完善的英美等國家，也存在對現(xiàn)有制度中不足的反思和尋求新突破的需求?！八街?，可以攻玉”。這些國外研究文獻無疑為破產(chǎn)重整中的公司治理課題的深入研究提供了重要的資料和研究思路上的參考。

參考文獻

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注釋

①所謂營運價值（Going Concern Value），即企業(yè)作為營運實體的財產(chǎn)價值，或者說，企業(yè)在持續(xù)營業(yè)狀態(tài)下的價值。在多數(shù)情況下，企業(yè)的營運價值高于其清算價值，即高于它的凈資產(chǎn)通過清算變價所能獲得的價值回收。

②DIP系Debtor in Possession的簡稱，直譯為“占有中的債務(wù)人”，即破產(chǎn)重整中由債務(wù)人作為重整人自行管理的重整模式。