馮 燕

我國(guó)新《企業(yè)破產(chǎn)法》實(shí)施13年以來(lái)，企業(yè)的市場(chǎng)退出機(jī)制有了良好的法律規(guī)則，但在我國(guó)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型陣痛凸顯、全球經(jīng)濟(jì)形勢(shì)風(fēng)云變幻的背景下，破產(chǎn)仍然面對(duì)著諸多的法律問(wèn)題和挑戰(zhàn)。其中無(wú)產(chǎn)可破案件的處理是司法實(shí)踐中亟須解決的一大難題。比如據(jù)東莞市第一人民法院統(tǒng)計(jì)，截至2017年12月28日，該院2017年共受理破產(chǎn)案件45宗，其中有財(cái)產(chǎn)需要處置的28宗，無(wú)財(cái)產(chǎn)需處置的17宗。在我國(guó)當(dāng)前的破產(chǎn)實(shí)踐中，無(wú)產(chǎn)可破案件并不少見(jiàn)，由此衍生的社會(huì)問(wèn)題也形態(tài)各異。究其原因，一是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下企業(yè)“生老病死”已屬常態(tài)化；二是部分企業(yè)對(duì)持續(xù)發(fā)展的預(yù)期過(guò)高，在債務(wù)纏身、經(jīng)營(yíng)乏力下“僵而不死”的固有心態(tài)，以致最終“黯然離場(chǎng)”時(shí)財(cái)產(chǎn)已消失殆盡；三是企業(yè)破產(chǎn)制度帶來(lái)的“甜頭”，讓部分企業(yè)在難以為繼的情況下才競(jìng)相選擇破產(chǎn)從而退出市場(chǎng)或者“死后重生”。無(wú)產(chǎn)可破情況下，企業(yè)成為“空殼”，債務(wù)人處于“無(wú)產(chǎn)”狀態(tài)，各方申請(qǐng)破產(chǎn)雖有法可依，但債務(wù)人財(cái)產(chǎn)不足以支付破產(chǎn)費(fèi)用時(shí)便使得破產(chǎn)程序終結(jié)，清算分配不能進(jìn)行，破產(chǎn)案件的審理落空，管理人報(bào)酬如果沒(méi)有相關(guān)利害關(guān)系人墊付也難以得到保障，甚至入不敷出。

一、破產(chǎn)案件無(wú)產(chǎn)可破的不良影響

(一)國(guó)家經(jīng)濟(jì)秩序遭受沖擊

縱觀(guān)我國(guó)目前的經(jīng)濟(jì)發(fā)展態(tài)勢(shì)，在經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)運(yùn)行的同時(shí)，也出現(xiàn)了民營(yíng)企業(yè)困難增加、基建投資回穩(wěn)過(guò)快、債務(wù)杠桿過(guò)大等問(wèn)題……經(jīng)濟(jì)運(yùn)行穩(wěn)中有變，變中有憂(yōu)。在現(xiàn)代交易關(guān)聯(lián)性和復(fù)雜性不斷升級(jí)的情況下，企業(yè)作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的生力軍之一，在市場(chǎng)博弈中不可避免的呈現(xiàn)出優(yōu)勝劣汰、強(qiáng)者生存的局面。一個(gè)經(jīng)濟(jì)主體因資不抵債甚至無(wú)產(chǎn)可破而瀕臨破產(chǎn)邊緣，該企業(yè)是否仍存在價(jià)值往往是一個(gè)否定命題。雖有許多企業(yè)像“祐康”一樣，能通過(guò)破產(chǎn)重整而力挽狂瀾、斷臂求生，但在更多情況下，這些經(jīng)營(yíng)失敗且無(wú)法挽救的企業(yè)如社會(huì)之惡性腫瘤，不僅自身破產(chǎn)而且危及他人。“破產(chǎn)法的主要作用在于實(shí)現(xiàn)社會(huì)現(xiàn)有財(cái)富的保值與減損”，但在無(wú)產(chǎn)可破中，因?yàn)椴荒芮逅愣K結(jié)破產(chǎn)程序，放任企業(yè)自生自滅，不僅會(huì)造成資源浪費(fèi)，加深企業(yè)債務(wù)危機(jī)，加重社會(huì)負(fù)擔(dān)，甚至?xí)?dǎo)致經(jīng)濟(jì)生活紊亂，沖擊社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，使經(jīng)濟(jì)生活成為“一潭死水”。

(二)縱容破產(chǎn)逃債和破產(chǎn)犯罪

在司法實(shí)踐中，因無(wú)產(chǎn)可破而簡(jiǎn)單地終結(jié)程序會(huì)引發(fā)諸多問(wèn)題，可能縱容破產(chǎn)逃債和破產(chǎn)犯罪。一方面，破產(chǎn)程序在檢驗(yàn)債務(wù)人是否逃廢債務(wù)、隱匿財(cái)產(chǎn)方面發(fā)揮著重要作用，“如果將表面上無(wú)產(chǎn)可破的債務(wù)人一律拒之于破產(chǎn)程序之外，可能縱容債務(wù)人逃債行為”。無(wú)產(chǎn)可破案件給了債務(wù)人可乘之機(jī)，“方便”其通過(guò)“隱秘”的手段制造破產(chǎn)假象進(jìn)行破產(chǎn)逃債。另一方面，其所帶來(lái)的犯罪問(wèn)題也不容小覷。林山田指出，“即使一百個(gè)盜竊犯同時(shí)下手行竊，則其所造成的損害，遠(yuǎn)不及一件普通的破產(chǎn)犯罪”。雖然我國(guó)刑法有條文規(guī)定了與破產(chǎn)有關(guān)的犯罪，但司法追究困難，犯罪風(fēng)險(xiǎn)猶存。

(三)債權(quán)人債權(quán)難以受償

破產(chǎn)債權(quán)人是破產(chǎn)程序主要受益者(當(dāng)然，并非完全清償意義上的受益人)，是破產(chǎn)程序的主導(dǎo)者之一。無(wú)產(chǎn)可破案件中，由于清算分配難以為繼而破產(chǎn)終結(jié)，給債權(quán)人利益的保護(hù)帶來(lái)了不便。其一，債務(wù)人可能進(jìn)行破產(chǎn)欺詐甚至破產(chǎn)犯罪從而侵害債權(quán)人利益。其二，由于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)沒(méi)有得到妥善的管理，貶值、毀損等情況十分容易發(fā)生，造成不必要的費(fèi)用支出和資源浪費(fèi)，債權(quán)人往往是贏(yíng)了官司輸了錢(qián)，其受償率大大降低。

(四)債務(wù)人深陷破產(chǎn)“泥沼”

我國(guó)企業(yè)破產(chǎn)制度的實(shí)施雖然已逾30年，但由于各種因素的影響，破產(chǎn)制度這把保護(hù)傘并沒(méi)有得到全面廣泛的運(yùn)用。實(shí)踐中，仍然有部分經(jīng)營(yíng)失敗、債臺(tái)高筑的企業(yè)選擇跑路出走等方式來(lái)逃避債務(wù)。真正通過(guò)法律程序申請(qǐng)破產(chǎn)退出市場(chǎng)的企業(yè)少之又少。無(wú)產(chǎn)可破情況下，債務(wù)人已然身無(wú)長(zhǎng)物，若因此終結(jié)破產(chǎn)程序，不僅債權(quán)人利益得不到保障，而且債務(wù)人也會(huì)深陷破產(chǎn)“泥沼”，難以實(shí)現(xiàn)真正的解脫。一方面，債務(wù)人將因此備受道德譴責(zé)；另一方面，其破繭重生十分不易，信心信念的重構(gòu)極為困難。

(五)破產(chǎn)管理人報(bào)酬無(wú)法實(shí)現(xiàn)

無(wú)產(chǎn)可破案件中，管理人收入來(lái)源沒(méi)有保障。在律師事務(wù)所等中介機(jī)構(gòu)擔(dān)任管理人的情況下，經(jīng)濟(jì)效益的原因會(huì)使得管理人不可能熱衷于從事繁重、復(fù)雜且無(wú)酬的“法律服務(wù)”活動(dòng)。管理人在勤勉盡責(zé)、忠實(shí)執(zhí)行職務(wù)后卻收不到合適的報(bào)酬，不僅有悖于權(quán)、責(zé)、利統(tǒng)一的原則，還會(huì)使得這些社會(huì)中介機(jī)構(gòu)本身難以為繼，入不敷出!為生活計(jì)，要么不接該種案件，要么退出破產(chǎn)管理人隊(duì)伍。勉強(qiáng)為之，破產(chǎn)管理的質(zhì)量也會(huì)隨之下降。

二、無(wú)產(chǎn)可破案件的脫困之道

(一)國(guó)內(nèi)外解決無(wú)產(chǎn)可破案件的多種嘗試

針對(duì)無(wú)產(chǎn)可破的現(xiàn)實(shí)困境，我國(guó)各地區(qū)、法院積極尋找出路，在該類(lèi)案件的處理上展現(xiàn)著地方智慧。解決辦法主要有以下幾種:一是相關(guān)利害關(guān)系人墊付，以助力于破產(chǎn)費(fèi)用不足時(shí)程序的繼續(xù)進(jìn)行。二是在管理人選任上下功夫，濱州市中級(jí)人民法院就曾經(jīng)采取了“肥瘦搭配”的辦法。三是在案件的審理上尋找突破，積極探尋無(wú)產(chǎn)可破案件的再簡(jiǎn)化審理程序，浙江省瑞安法院簡(jiǎn)化破產(chǎn)審理程序?qū)Υ颂峁┝擞幸娼?jīng)驗(yàn)。四是設(shè)立破產(chǎn)專(zhuān)項(xiàng)基金，常熟、無(wú)錫、廣州等各地法院均采用了該辦法。在國(guó)外，針對(duì)無(wú)產(chǎn)可破案件，英國(guó)設(shè)立了破產(chǎn)署專(zhuān)門(mén)解決私人管理人賺不到錢(qián)的案件；美國(guó)則規(guī)定此類(lèi)案件中托管人報(bào)酬從法院收取的案件受理費(fèi)中支付。

(二)最佳路徑——設(shè)立破產(chǎn)管理人基金

付翠英在《破產(chǎn)法比較研究》一書(shū)中提到，破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)作為破產(chǎn)程序啟動(dòng)的基礎(chǔ)，作為破產(chǎn)債權(quán)實(shí)現(xiàn)的保障，其在破產(chǎn)程序中居于核心地位。在無(wú)產(chǎn)可破案件中，必須明確的一點(diǎn)是，破產(chǎn)費(fèi)用的缺位是問(wèn)題的核心所在，是當(dāng)下無(wú)產(chǎn)可破案件需要啃下的硬骨頭。各地法院的積極探索為該類(lèi)案件的解決提供了經(jīng)驗(yàn)，但依然存在一些問(wèn)題:墊付制度因利害關(guān)系人墊付款項(xiàng)能力有限而難以切實(shí)解決破產(chǎn)費(fèi)用的來(lái)源；“肥瘦搭配”的辦法極大地受限于管理人的選任模式與我國(guó)的破產(chǎn)實(shí)踐，容易出現(xiàn)不公正操作；簡(jiǎn)化破產(chǎn)程序雖然可以在無(wú)產(chǎn)可破案件中減少支出，但破產(chǎn)費(fèi)用問(wèn)題依然懸而未決。從我國(guó)實(shí)際出發(fā)，設(shè)立管理人基金，是目前解決此類(lèi)案件的最佳路徑。

三、管理人基金的法律規(guī)制

(一)管理人基金的定位

破產(chǎn)管理人基金是指主要用于無(wú)產(chǎn)可破中相關(guān)費(fèi)用支出的專(zhuān)項(xiàng)資金。有學(xué)者談及，目前關(guān)于我國(guó)管理人基金的性質(zhì)主要存在扶持基金和互助基金兩種觀(guān)點(diǎn)。扶持基金主要是從國(guó)家經(jīng)濟(jì)對(duì)于該類(lèi)案件的扶持等角度出發(fā)；互助基金主要是基于基金收支以及貫徹私法自治精神的角度出發(fā)進(jìn)行考慮的結(jié)果。本文更傾向于破產(chǎn)管理人基金屬于互助基金。主要有兩個(gè)理由:一是基金設(shè)立的目的應(yīng)是對(duì)無(wú)產(chǎn)可破案件程序順利進(jìn)行的費(fèi)用支持和對(duì)管理人無(wú)酬情況下的安慰性贊助，互助基金所具有的互幫互助特性更能體現(xiàn)這一點(diǎn)。二是參考英國(guó)的經(jīng)驗(yàn)并結(jié)合我國(guó)各地法院基金設(shè)立的實(shí)際情況，基金取之于社會(huì)、用之于社會(huì)，具有正當(dāng)性。同時(shí)基于私法自治，國(guó)家財(cái)政撥款對(duì)基金進(jìn)行支持的合理性會(huì)不斷降低。

(二)管理人基金的來(lái)源

“巧婦難為無(wú)米之炊”，設(shè)立破產(chǎn)管理人基金首先必須明確基金的來(lái)源問(wèn)題。經(jīng)常被提及的方法有交叉補(bǔ)貼、設(shè)置特殊稅種、進(jìn)行財(cái)政撥款、鼓勵(lì)社會(huì)捐助以及提取案件受理費(fèi)幾種?！渡钲谑兄屑?jí)人民法院破產(chǎn)審判白皮書(shū)》(2011年12月20日)對(duì)各種資金來(lái)源進(jìn)行了詳細(xì)分析，從現(xiàn)實(shí)考察和合理設(shè)想的角度出發(fā)，基金的主要來(lái)源可以從以下五個(gè)方面考慮:

1.按一定比例提取的管理人報(bào)酬，實(shí)現(xiàn)“以高補(bǔ)低，以豐補(bǔ)歉”，這是基于基金的互助性質(zhì)決定的

無(wú)錫中院、常熟法院、深圳市中級(jí)人民法院在設(shè)立基金時(shí)均采取了在有產(chǎn)可破案件中提取一定比例管理人報(bào)酬的辦法。

2.政府財(cái)政撥款

由于企業(yè)破產(chǎn)事關(guān)社會(huì)的安全穩(wěn)定，政府進(jìn)行財(cái)政撥款在當(dāng)下仍具有合理性，是解決目前破產(chǎn)費(fèi)用不足的“權(quán)宜之策”。濱州市中級(jí)人民法院在設(shè)立基金時(shí)就采取了“政府拿一塊”的做法。

3.銀行貸款

基金的持續(xù)運(yùn)轉(zhuǎn)得益于資金的不斷注入為其“輸血”，嘗試向銀行貸款的方式也是保障基金運(yùn)轉(zhuǎn)的有效做法。

4.具有保險(xiǎn)性質(zhì)的射幸合同的保費(fèi)

在我國(guó)，管理人由法院指定，因此其均有遇到無(wú)產(chǎn)可破案件的可能性。通過(guò)對(duì)具有相同市場(chǎng)需求的管理人訂立相關(guān)保險(xiǎn)合同，從中收取保費(fèi)作為基金的來(lái)源，用于無(wú)產(chǎn)可破案件中相關(guān)費(fèi)用的賠付，有利于實(shí)現(xiàn)基金的多方位獲取。針對(duì)無(wú)產(chǎn)可破案件可以推行互助組織、相互保險(xiǎn)公司及借助商業(yè)保險(xiǎn)制度的市場(chǎng)化措施，來(lái)解決破產(chǎn)費(fèi)用的來(lái)源問(wèn)題。

5.在核準(zhǔn)的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)投資收益

基金應(yīng)保證收支平衡，對(duì)基金進(jìn)行合法合理的投資也是拓寬基金來(lái)源的途徑之一。除此之外，借鑒南京市金陵破產(chǎn)管理人援助基金廣泛接受社會(huì)捐贈(zèng)的做法，也不失為合理可行的方式。

(三)管理人基金的使用規(guī)則

基金的設(shè)立是針對(duì)無(wú)產(chǎn)可破案件做出的有益嘗試，給予了“無(wú)產(chǎn)”債務(wù)人一個(gè)破產(chǎn)的機(jī)會(huì)。所以，基金的錢(qián)必須用在刀刃上。結(jié)合溫州、諸暨、河北、南京等地基金使用情況來(lái)觀(guān)察，管理人基金使用規(guī)則可以做如下設(shè)計(jì):

1.基金只能用于支付規(guī)定費(fèi)用

(1)各項(xiàng)工作費(fèi)用的支出，包括訴訟費(fèi)用、聘用工作人員的費(fèi)用、管理人執(zhí)行職務(wù)的費(fèi)用及破產(chǎn)事務(wù)推進(jìn)所需的其他費(fèi)用等等。無(wú)產(chǎn)可破中，債務(wù)人雖已“家徒四壁”，但只要破產(chǎn)程序尚未終結(jié)，相應(yīng)工作費(fèi)用的支出就無(wú)法避免。

(2)管理人基本報(bào)酬的支出。我國(guó)是按勞分配的國(guó)家，管理人在嘔心瀝血的工作后，為其支付合適的報(bào)酬理所應(yīng)當(dāng)，這有利于保障其工作積極性，滿(mǎn)足其職業(yè)化、專(zhuān)業(yè)化的需求。但需要明確的一點(diǎn)是，基金是對(duì)管理人報(bào)酬低于工作成本時(shí)的補(bǔ)償，而非以盈利為目的。為此，確定支付額度是必要的。如南京市金陵破產(chǎn)管理人援助基金補(bǔ)助費(fèi)用原則上不超過(guò)3萬(wàn)元，復(fù)雜案件不超過(guò)5萬(wàn)元，針對(duì)特別復(fù)雜的案件，最高總報(bào)酬不得超過(guò)10萬(wàn)元。

(3)共益?zhèn)鶆?wù)的支出。破產(chǎn)法及相關(guān)司法解釋均規(guī)定了共益?zhèn)鶆?wù)，由于其特殊性所在，基金的花費(fèi)必須考慮到共益?zhèn)鶆?wù)的支出。

2.基金的支出必須明確基金的補(bǔ)償條件

(1)基金的援助額度。基于目前基金數(shù)額有限，為確保其收支平衡及持續(xù)發(fā)展的需要，基金的使用必須有額度限制。如諸暨市企業(yè)破產(chǎn)援助基金對(duì)每件破產(chǎn)案件的援助額度不超過(guò)10萬(wàn)元，可作為一個(gè)參考值，但具體額度應(yīng)根據(jù)各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平確定，可以略有不同。

(2)基金支付的計(jì)量標(biāo)準(zhǔn)?；诿考飘a(chǎn)案件的具體情況，基金的支付標(biāo)準(zhǔn)可以不同。應(yīng)當(dāng)考慮以下因素:一是案件的復(fù)雜程度，包括破產(chǎn)案件訴訟量、債務(wù)人的資產(chǎn)負(fù)債、財(cái)產(chǎn)狀態(tài)及職工安置等；二是案件的持續(xù)時(shí)間；三是管理人的工作量；四是管理人有無(wú)違反勤勉、忠實(shí)義務(wù)等過(guò)錯(cuò)情形的存在；五是其他影響計(jì)量標(biāo)準(zhǔn)的情形。

(四)管理人基金的監(jiān)管規(guī)則

基金的有效監(jiān)管涉及管理人、債權(quán)人、債務(wù)人以及資金注入者各方的利益，可以從下述幾個(gè)方面建立規(guī)則。

1.明確基金的管理機(jī)構(gòu)

目前，基金主要有法院管理、政府管理或者管理人自治管理等幾種模式。其實(shí)各種模式利弊共存，法院、政府管理模式雖具有較強(qiáng)的客觀(guān)公正性，但其干涉過(guò)多、效率低下；管理人自行管理雖賦予了基金管理較大的靈活自主性，但高度自由又可能產(chǎn)生基金欺詐的風(fēng)險(xiǎn)。選擇合適的管理機(jī)構(gòu)至關(guān)重要!

綜合考量各種因素后，我們認(rèn)為:破產(chǎn)管理人基金由社會(huì)公權(quán)機(jī)構(gòu)如各地破產(chǎn)法學(xué)會(huì)進(jìn)行管理不失為一個(gè)良策。一方面，各地破產(chǎn)法學(xué)會(huì)均由省級(jí)政法委法學(xué)會(huì)管理監(jiān)督，系公權(quán)性機(jī)構(gòu)，公正性強(qiáng)，而又自由度高；另一方面，可以防止管理人自治管理下的無(wú)序、失之公允以及基金欺詐風(fēng)險(xiǎn)等。

2.在基金的監(jiān)督方面，應(yīng)設(shè)置專(zhuān)門(mén)賬戶(hù)管理，嚴(yán)格執(zhí)行國(guó)家有關(guān)財(cái)務(wù)制度，以實(shí)現(xiàn)基金的專(zhuān)款專(zhuān)用

(1)對(duì)基金的使用情況必須記錄在冊(cè)，使基金的使用“透明化”。無(wú)錫市中級(jí)人民法院就采用了向所有入錄機(jī)構(gòu)公開(kāi)基金賬簿情況的辦法。

(2)基金的收支情況等應(yīng)做出如實(shí)披露，保障相關(guān)涉及利益的主體如債權(quán)人、債務(wù)人、資金注入者各方的知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)。

(3)對(duì)于侵害基金行為的處罰規(guī)則，應(yīng)明確其民事、行政和刑事法律責(zé)任。

綜上所述，無(wú)產(chǎn)可破是我國(guó)破產(chǎn)審判的一大難題，各地積極的嘗試與努力邁出了由難至易的第一步。在不斷求索的過(guò)程中，破產(chǎn)管理人基金彰顯出其解決該類(lèi)案件的優(yōu)勢(shì)所在，成為當(dāng)下可資參考的最佳路徑。但基金的設(shè)立剛剛起步，值得探討和完善的地方還有很多，其真正的成長(zhǎng)與成熟尚需不斷實(shí)踐。