譚遠(yuǎn)宏

21世紀(jì)以來(lái)，科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域發(fā)展最快的、受眾最廣泛的莫過(guò)于計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)的普及，這在便捷化各行各業(yè)工作和人們?nèi)粘Ｉ畹耐瑫r(shí)，也帶來(lái)了巨大的隱患，很多人利用計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)實(shí)施各種各樣的越軌行為。在這樣的背景下，網(wǎng)絡(luò)越軌行為逐漸成為對(duì)社會(huì)影響極大的現(xiàn)象，引起了人們的關(guān)注。探討網(wǎng)絡(luò)越軌行為，意在區(qū)分一般越軌行為與犯罪的界限，以期為犯罪化刑事政策的制定和法律的修改提供一些思路。

一、“越軌漏斗”標(biāo)準(zhǔn)下網(wǎng)絡(luò)越軌行為的認(rèn)識(shí)

美國(guó)社會(huì)學(xué)家道格拉斯曾說(shuō)，為越軌下定義是件困難的工作，這也許是因?yàn)樵杰壡∏∈窃谌可鐣?huì)生活中讓人最為熟悉又最為陌生的現(xiàn)象或行為。對(duì)此，他提出了開(kāi)放的越軌行為概念，并將越軌行為分為10個(gè)層次，他稱之為“越軌漏斗”。(1)道格拉斯提出的越軌漏斗分為以下10個(gè)層次：(1)某種事物不對(duì)勁、陌生、奇特的感覺(jué)；(2)厭惡、反感的感覺(jué)；(3)某種事物違反準(zhǔn)則或價(jià)值觀念的感覺(jué)；(4)某種事物違反道德準(zhǔn)則和道德價(jià)值的感覺(jué)；(5)某種事物違反準(zhǔn)則或價(jià)值觀念的判斷；(6)某種事物違反道德準(zhǔn)則或道德價(jià)值的判斷；(7)某種事物違反正統(tǒng)道德和治安法規(guī)的判斷；(8)某種事物違反正統(tǒng)道德和刑事法律的判斷；(9)某種事物違反人類本性的判斷；(10)某種事物絕對(duì)邪惡的判斷。參見(jiàn)杰克·道格拉斯，弗蘭西斯·瓦克斯勒：《越軌社會(huì)學(xué)概論》，張寧，朱欣民譯，河北人民出版社1987年版，第12頁(yè)。筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)越軌行為也可依此標(biāo)準(zhǔn)分為10個(gè)層次、3個(gè)種類。

第1類是“越軌漏斗”中的第1至第4個(gè)層次，這類行為僅能引起人們一種不適的感覺(jué)，這種感覺(jué)因人而異。對(duì)于這種越軌行為，管理機(jī)構(gòu)可以根據(jù)大多數(shù)人的感覺(jué)進(jìn)行調(diào)整，或是取締或是保留或是更改內(nèi)容，以此來(lái)達(dá)到規(guī)范這些行為的目的。比如通過(guò)網(wǎng)絡(luò)直播自殺的行為，成年人基于自愿且不以牟利為目的的裸聊行為，這些行為可能會(huì)引起觀看者的不適，但這也僅僅是違反某種道德準(zhǔn)則的一種感覺(jué)。

第2類是“越軌漏斗”中的第5個(gè)層次，這類行為是否為有害的行為不明確，取決于違反的規(guī)則的性質(zhì)，如人肉搜索行為、網(wǎng)絡(luò)翻墻行為等。[1]事實(shí)上，近年來(lái)有些腐敗問(wèn)題是網(wǎng)友通過(guò)人肉搜索查詢到的相關(guān)信息才得以揭露的，這樣的人肉搜索就是對(duì)社會(huì)有利的行為。但有些人肉搜索行為則是出于其他目的進(jìn)行的，產(chǎn)生了諸多不良的社會(huì)影響，甚至演變成網(wǎng)絡(luò)騷擾行為。如有網(wǎng)友拍攝某人摔死小狗的視頻在網(wǎng)絡(luò)上傳播引起眾多愛(ài)狗人士的不滿，從而對(duì)此人進(jìn)行人肉搜索并將搜索到的信息在網(wǎng)絡(luò)上公布，導(dǎo)致此人日日受到電話滋擾、恐嚇、跟蹤而不能正常生活甚至自殺的后果。這種人肉搜索則是有害的行為。

第3類是“越軌漏斗”中的第6—10個(gè)層次，這類行為明顯是有害的行為，比如在網(wǎng)絡(luò)上編造虛假信息并加以傳播的行為、網(wǎng)絡(luò)暴力等。如一個(gè)離婚男人把他前妻的電話掛在“雇傭性服務(wù)”的網(wǎng)站上，使那名女性接到許多騷擾電話的行為。這種騷擾行為極有可能使受害者陷入一種心理困境從而引發(fā)更為嚴(yán)重的后果。

對(duì)于以上3類網(wǎng)絡(luò)越軌行為，第1類不能通過(guò)刑事手段加以制裁，無(wú)論其引起多少人的不適，這是多元化社會(huì)的一種表現(xiàn)。這種行為雖然傳播的不是正能量不值得鼓勵(lì)，但也只能通過(guò)其他手段來(lái)進(jìn)行引導(dǎo)。第2類能否入罪，取決于行為是否侵犯了他人的合法權(quán)益及嚴(yán)重程度。第3類行為都是對(duì)社會(huì)有危害的行為，其中有一部分已被刑事法律規(guī)定為犯罪，但也有相當(dāng)一部分行為還沒(méi)有列入刑法的視野之中。筆者主要探討第2類、第3類的哪些行為可進(jìn)入犯罪的行列之中以及如何設(shè)置刑法制裁網(wǎng)絡(luò)越軌行為的界限。

二、網(wǎng)絡(luò)越軌行為犯罪化的合理性考量

(一)網(wǎng)絡(luò)時(shí)代社會(huì)危害性的界定

總體上來(lái)說(shuō)，網(wǎng)絡(luò)越軌行為數(shù)量的急劇上升，使全社會(huì)進(jìn)入到一種不安的狀態(tài)，人們時(shí)刻擔(dān)心自己銀行卡中的錢被竊走，自己的信息被泄露，甚至?xí)?dān)心自己的人身受到攻擊?？梢哉f(shuō)，網(wǎng)絡(luò)越軌加深了人與人之間的不信任，使普通民眾時(shí)刻處于一種緊張狀態(tài)。具體地講，衡量某種行為社會(huì)危害性的標(biāo)準(zhǔn)，主要有三個(gè)方面：一是行為人的主觀心態(tài)，二是侵犯法益的性質(zhì)，三是造成的后果是否嚴(yán)重。

1.主觀心態(tài)與社會(huì)危害性

在刑法上，影響社會(huì)危害性的人的主觀心態(tài)包括兩種：故意和過(guò)失。固然，故意實(shí)施危害行為的社會(huì)危害性要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于過(guò)失行為，但是，過(guò)失行為在造成嚴(yán)重后果的情況下也具有極大的社會(huì)危害性。例如，過(guò)失將計(jì)算機(jī)病毒在互聯(lián)網(wǎng)上傳播的行為，如果造成數(shù)量非常多的電腦感染病毒或者出現(xiàn)更為嚴(yán)重的后果其社會(huì)危害性不比故意侵入一臺(tái)電腦獲取其中數(shù)據(jù)的危害性輕?？上У氖?，我國(guó)刑法并不處罰這種過(guò)失行為。要注意的是，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，犯罪故意和犯罪過(guò)失的定義需要與傳統(tǒng)的故意與過(guò)失有所區(qū)別?！皬哪撤N程度上可以講，信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)使人類自身能力得以延伸和放大的同時(shí)，也極大降低了人類對(duì)于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)乃至自身行為的操控能力”。[2]具體地講，傳統(tǒng)故意在認(rèn)識(shí)因素上要求行為人明知自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，網(wǎng)絡(luò)社會(huì)中明知的內(nèi)容應(yīng)有所擴(kuò)大。傳統(tǒng)過(guò)失理論要求行為人應(yīng)該對(duì)犯罪結(jié)果有明確的預(yù)見(jiàn)或回避的義務(wù)，但網(wǎng)絡(luò)社會(huì)中行為人對(duì)結(jié)果的預(yù)見(jiàn)能力和回避能力有所降低。相應(yīng)地，預(yù)見(jiàn)義務(wù)和回避義務(wù)也不能要求過(guò)高，即不能要求行為人對(duì)后果的樣態(tài)以及發(fā)生的可能性有非常明確的認(rèn)識(shí)。

2.法益與社會(huì)危害性

在所有的法益中，國(guó)家安全當(dāng)屬最為重要的法益。國(guó)家安全涵蓋的范圍很廣，包括政治、經(jīng)濟(jì)等多個(gè)領(lǐng)域。當(dāng)今社會(huì)，這些領(lǐng)域的安全都容易受到來(lái)自網(wǎng)絡(luò)的攻擊。比如近年來(lái)興起的網(wǎng)絡(luò)恐怖主義，通過(guò)在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布恐怖信息，為實(shí)施恐怖主義籌集資金，攻擊政府尤其是軍事指揮系統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)，傳授實(shí)施恐怖活動(dòng)的技巧和方法等?！?1 世紀(jì)恐怖主義確實(shí)有著明顯的變化，恐怖主義者所追求的不止是恐怖的氣氛，而是同時(shí)追求襲擊的實(shí)際效果。這種效果是隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展而帶來(lái)的”。[3]這說(shuō)明網(wǎng)絡(luò)恐怖主義將會(huì)隨著技術(shù)的進(jìn)一步發(fā)達(dá)變得越來(lái)隱蔽，越來(lái)越與正常的行為難以區(qū)分。例如，不會(huì)再公開(kāi)傳授制作、傳播計(jì)算機(jī)病毒，而是通過(guò)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)培訓(xùn)等合法的方式進(jìn)行，現(xiàn)有的罪名將難以懲處此種行為。未來(lái)，恐怖主義將會(huì)是以制造爆炸、劫持人質(zhì)的恐怖襲擊和利用網(wǎng)絡(luò)制造恐怖氣氛相結(jié)合的方式來(lái)破壞政治穩(wěn)定、經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)安定。因此，在針對(duì)國(guó)家安全實(shí)施的網(wǎng)絡(luò)越軌行為犯罪化的過(guò)程中，必須未雨綢繆。

利用互聯(lián)網(wǎng)危害社會(huì)利益行為的危害性僅次于危害國(guó)家安全行為的危害性。社會(huì)利益屬于超個(gè)人的法益，與個(gè)人法益密不可分，是個(gè)人法益的前提和基礎(chǔ)。損害社會(huì)利益的行為間接損害了個(gè)人法益，其危害性甚至大于直接危害個(gè)人法益的行為，這種危害性在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代體現(xiàn)得更為明顯。比如在網(wǎng)絡(luò)上造謠傳謠的行為即屬其中一例，尤其是無(wú)具體目標(biāo)指向的造謠、傳謠是否具有入罪所需的社會(huì)危害性是當(dāng)前犯罪化浪潮中飽受爭(zhēng)議的問(wèn)題。筆者認(rèn)為，對(duì)這種越軌行為的處理要從總體上進(jìn)行衡量，既要看其是否已造成一定的危害后果，還要看這種行為發(fā)生的概率以及是否會(huì)被效仿等。

3.后果與社會(huì)危害性

網(wǎng)絡(luò)越軌行為所造成的后果可以根據(jù)結(jié)果的樣態(tài)分為財(cái)產(chǎn)損失、社會(huì)秩序混亂、國(guó)家安全受到威脅等。但要注意的是，后果不應(yīng)僅指已經(jīng)造成的現(xiàn)實(shí)結(jié)果，還應(yīng)包括可能造成的結(jié)果或造成某種結(jié)果的危險(xiǎn)。比如，制造或傳播計(jì)算機(jī)病毒等破壞性程序的行為是一種可能造成嚴(yán)重后果的行為，對(duì)此種行為不能等到造成了嚴(yán)重結(jié)果時(shí)再處罰，必須將防線前移。(2)曾有這樣一個(gè)案例：1996年，加拿大電氣電腦工程師丹·里瑞受聘為重慶利馬高科技陶瓷有限公司的技術(shù)主管，專門負(fù)責(zé)全公司機(jī)械設(shè)備和控制軟件的設(shè)計(jì)工作。1997年9月，丹·里瑞為達(dá)到威脅老板加薪升職的個(gè)人目的，在公司生產(chǎn)線控制程序中安置了有害數(shù)據(jù)——兩枚“邏輯炸彈”，一枚是計(jì)時(shí)“邏輯炸彈”，即當(dāng)生產(chǎn)線的機(jī)器運(yùn)轉(zhuǎn)到當(dāng)年11月29日，控制程序內(nèi)的重要工藝參數(shù)就會(huì)自動(dòng)刪除，后果是導(dǎo)致整個(gè)1 200萬(wàn)美元的生產(chǎn)線永久性癱瘓；另一枚是計(jì)數(shù)“邏輯炸彈”，即當(dāng)注漿機(jī)每運(yùn)行1次，毀滅性技術(shù)參數(shù)就增加1次，當(dāng)累加到6 000次時(shí)，也會(huì)導(dǎo)致控制系統(tǒng)破壞，使生產(chǎn)線永久性癱瘓。11月22日，重慶警方因其他案件介入調(diào)查時(shí)，意外發(fā)現(xiàn)了這兩枚“邏輯炸彈”。當(dāng)時(shí)離第一枚爆發(fā)時(shí)間僅剩不到7天，第二枚的技術(shù)參數(shù)也運(yùn)行到了2 500次，若非即時(shí)發(fā)現(xiàn)，后果不堪設(shè)想?？墒?，由于丹·里瑞的行為在案發(fā)時(shí)尚未造成嚴(yán)重后果，當(dāng)?shù)鼐阶罱K未以破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪移送審查起訴，而僅僅做出了5 000元的行政處罰決定。案例引自劉品新：《網(wǎng)絡(luò)法學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2015年第2版，第135—136頁(yè)。再如，攻擊計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的行為，尤其是針對(duì)重要計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)進(jìn)行攻擊的行為，如對(duì)武器指揮系統(tǒng)、金融管理系統(tǒng)、政府公務(wù)系統(tǒng)等進(jìn)行攻擊的行為，可能會(huì)導(dǎo)致這些系統(tǒng)的癱瘓進(jìn)而影響社會(huì)秩序、經(jīng)濟(jì)秩序甚至國(guó)家安全。這種情況下，攻擊行為本身具有侵害法益的屬性，此時(shí)就具有了刑罰可罰性。如果待現(xiàn)實(shí)結(jié)果出現(xiàn)即已經(jīng)“侵入”了計(jì)算機(jī)系統(tǒng)再加以懲處恐為時(shí)已晚，應(yīng)在實(shí)施攻擊行為時(shí)就加以干預(yù)。因此筆者認(rèn)為，這些網(wǎng)絡(luò)越軌行為的入罪，不能以造成現(xiàn)實(shí)危害結(jié)果作為評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)實(shí)危害結(jié)果可以是過(guò)失行為入罪的依據(jù)之一。

(二)網(wǎng)絡(luò)時(shí)代傳統(tǒng)社會(huì)控制手段的失效

1.規(guī)范性控制手段的缺位

在一個(gè)社會(huì)中，規(guī)范性控制手段是最為有效的抑制越軌行為發(fā)生的手段。但是在網(wǎng)絡(luò)社會(huì)，這種控制手段卻沒(méi)有緊跟技術(shù)發(fā)展的步伐發(fā)揮其應(yīng)有的作用。在我國(guó)，規(guī)制各種網(wǎng)絡(luò)越軌行為的民商事法律、行政法律一直沒(méi)有體系性地建立起來(lái)。以公民個(gè)人的信息保護(hù)為例，僅在《民法通則》《民事訴訟法》及相應(yīng)的司法解釋等文件中查找到只言片語(yǔ)。(3)詳見(jiàn)《民法通則》第101條、《民事訴訟法》第68條、134條、156條等關(guān)于證據(jù)展示等方面的內(nèi)容。行政法律層面，僅在《檔案法》《統(tǒng)計(jì)法》《郵政法》《居民身份證法》等幾部法律中有一些原則性的規(guī)定，并未規(guī)定違反這些法律的后果。這樣的現(xiàn)狀導(dǎo)致公民個(gè)人信息不能得到很好地保護(hù)，電話號(hào)碼、身份信息等本屬個(gè)人隱私的信息被公開(kāi)，輕則致騷擾電話、騷擾短信滿天飛，重則利用這些信息侵犯公民的其他合法權(quán)益，而公民個(gè)人卻沒(méi)有相應(yīng)的救濟(jì)途徑。(4)2014年5月13日，小米公司發(fā)表聲明稱2012年8月以前在小米論壇上注冊(cè)的用戶數(shù)據(jù)庫(kù)被他人非法獲取，800多萬(wàn)條用戶信息被泄露，而這一事項(xiàng)的發(fā)現(xiàn)源于多名用戶接到詐騙電話。小米公司稱“這部分信息此前已進(jìn)行了嚴(yán)格加密，實(shí)際存在風(fēng)險(xiǎn)的只是小部分”，建議用戶通過(guò)修改密碼等方式維護(hù)自己的信息。相應(yīng)地，刑法對(duì)公民個(gè)人信息的保護(hù)也不容樂(lè)觀，僅有侵犯公民信息罪一個(gè)罪名。其中雖設(shè)置了“向他人出售或者提供公民個(gè)人信息”“竊取或者以其他方法獲取公民個(gè)人信息”兩種行為，但法定最高刑僅為7年且沒(méi)有資格刑的設(shè)置。實(shí)際上，公民個(gè)人信息屬于隱私權(quán)的一部分，很多國(guó)家都對(duì)此進(jìn)行了特別的立法，有的國(guó)家甚至出臺(tái)了多部規(guī)范性文件，如日本于2003年先后出臺(tái)了《個(gè)人信息保護(hù)法》《關(guān)于保護(hù)行政機(jī)關(guān)所持有之個(gè)人信息的法律》《關(guān)于保護(hù)獨(dú)立行政法人等所持有之個(gè)人信息的法律》《2003年對(duì)<關(guān)于保護(hù)行政機(jī)關(guān)所持有之個(gè)人信息的法律>等的實(shí)施所涉及的相關(guān)法律進(jìn)行完善的法律》。還有些國(guó)家對(duì)于特殊群體的信息進(jìn)行單獨(dú)的保護(hù)，如美國(guó)有《隱私法》和《兒童線上隱私保護(hù)法》。一些國(guó)際組織也積極推進(jìn)其成員國(guó)設(shè)置規(guī)范性文件對(duì)個(gè)人信息進(jìn)行保護(hù)，如經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織頒布的《隱私保護(hù)與個(gè)人數(shù)據(jù)跨界流通指南》是世界范圍內(nèi)個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)的標(biāo)志性法律文件，尤其是其提出的隔熱數(shù)據(jù)保護(hù)8大原則對(duì)于世界各國(guó)的立法起到了深遠(yuǎn)的影響，即限制收集的原則、資料內(nèi)容完整正確的原則、目的特定化的原則、限制使用的原則、安全保護(hù)的原則、公開(kāi)的原則、個(gè)人參與的原則、負(fù)責(zé)解釋的原則。[4]

2.非規(guī)范性控制手段的失效

從社會(huì)控制的手段來(lái)說(shuō)，非規(guī)范性控制主要依賴倫理道德和規(guī)章制度來(lái)進(jìn)行。可是，在網(wǎng)絡(luò)社會(huì)，倫理道德和規(guī)章制度已經(jīng)很難起到抑制越軌行為產(chǎn)生的作用。根據(jù)布列懷特的羞恥感重新整合理論，整個(gè)社會(huì)必須要建立在“互賴”、“共信”和“羞恥”三個(gè)概念之上，才能減少、抑制越軌行為的發(fā)生?！盎ベ嚒笔敲枋鑫⒂^的個(gè)體特性與越軌之間關(guān)系的集合名詞，指在個(gè)體所處的生存網(wǎng)絡(luò)中，其依賴別人達(dá)成有價(jià)值的目標(biāo)及他人因相同的目的而依賴此個(gè)體的程度。個(gè)體對(duì)于家庭、學(xué)校、鄰里、社區(qū)、單位等社會(huì)組織的依賴程度愈高，他的互賴程度也就愈強(qiáng)?！肮残拧笔敲枋龊暧^的社會(huì)環(huán)境與越軌之間關(guān)系的集合名詞，指一種社會(huì)狀態(tài)，其將有助于亞文化的形成，起到預(yù)防和減少越軌行為發(fā)生的作用。布列懷特認(rèn)為，互賴與共信是兩個(gè)高度相關(guān)的概念，個(gè)體的互賴程度越高，社會(huì)的共信程度也就越高，反之亦然。“恥辱”是個(gè)體因不良行為受到社會(huì)非難后應(yīng)有的感覺(jué)，其在羞恥感重新整合理論中居于核心地位。同時(shí)，“羞恥”的效果也受個(gè)體層面——“互賴”限度的影響和宏觀層面——“共信”程度的左右，互賴與共信程度越高，羞恥的社會(huì)控制力就越強(qiáng)，越軌行為的發(fā)生率也就越低。[5]在網(wǎng)絡(luò)社會(huì)，“互賴”的程度較低，“共信”沒(méi)有建立起來(lái)，“羞恥”的效用也非常有限。這是因?yàn)槿藗兊奈幕繕?biāo)發(fā)生了改變，追求物質(zhì)上的成功已成為全社會(huì)努力的終極目標(biāo)。尤其是受到網(wǎng)絡(luò)的影響，人們的基本觀念和價(jià)值目標(biāo)都產(chǎn)生了極大的變化。

三、網(wǎng)絡(luò)越軌行為犯罪化的界限

(一)公民自由與公共安全的博弈與平衡

“犯罪化是指將不是犯罪的行為在法律上作為犯罪，使其成為刑事制裁的對(duì)象”。[6]對(duì)于越軌行為與犯罪行為這兩個(gè)概念的關(guān)系，有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為越軌行為應(yīng)包含犯罪行為，即犯罪是比較嚴(yán)重的越軌行為，如道格拉斯的“越軌漏斗”理論即是這種觀點(diǎn)的典型代表。根據(jù)“越軌漏斗”理論，越軌行為中有一部分已被刑法規(guī)定為犯罪，還有一部分需要被刑法規(guī)定為犯罪，有學(xué)者稱之為“待犯罪化的犯罪”。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為越軌行為與犯罪行為有明確的界限。如克林納德提出越軌行為由那些不遵守某一特定社會(huì)群體標(biāo)準(zhǔn)和價(jià)值觀的行為組成，而犯罪是由那些超出了任何一個(gè)特定社會(huì)群體忍耐限度的行為和行動(dòng)組成。[7]但兩種觀點(diǎn)都關(guān)注越軌行為進(jìn)行犯罪化的界限問(wèn)題。越軌行為犯罪化的邊界問(wèn)題，實(shí)質(zhì)上就是“自由”與“安全”的博弈與平衡問(wèn)題?！霸凇杂伞c‘安全’之間尋找平衡點(diǎn)，我們必須考慮到不同的意見(jiàn)、需求和群體。同時(shí)也需要考慮到，簡(jiǎn)單有效的安全措施是否能應(yīng)用到復(fù)雜環(huán)境中”。[8]從國(guó)家的角度出發(fā)，安全是第一位的，安全也是多方位的，如社會(huì)安全、經(jīng)濟(jì)安全、公共安全、國(guó)家安全等。另外，網(wǎng)絡(luò)安全也是網(wǎng)絡(luò)時(shí)代新出現(xiàn)的一種安全的形式。從普通民眾的角度出發(fā)，除了安全這一需要以外，還要求保護(hù)他們的自由。簡(jiǎn)而言之，人人都希望自由受到最小程度的限制而權(quán)利得到最大程度的保護(hù)。保護(hù)社會(huì)安全，需要擴(kuò)大刑法的適用范圍，而保護(hù)民眾之自由，則需要緊縮刑法的適用。

對(duì)于網(wǎng)絡(luò)越軌行為的防治，若從安全的角度出發(fā)，則需在刑法中將那些對(duì)安全有影響的行為均設(shè)置為犯罪，而若從自由的角度出發(fā)，則要對(duì)網(wǎng)絡(luò)越軌行為持有較寬容的態(tài)度，即不是用刑罰來(lái)懲罰這些行為，而是從技術(shù)上來(lái)防范這些行為。事實(shí)上，針對(duì)網(wǎng)絡(luò)越軌行為，理論界一直存在著“技術(shù)對(duì)抗論”和“法律防范論”兩種觀點(diǎn)。兩種觀點(diǎn)都有一定的市場(chǎng)，但主張者分別站在技術(shù)和法律的立場(chǎng)進(jìn)行，互相沒(méi)有交集，這便不能更有力地應(yīng)對(duì)越來(lái)越多的網(wǎng)絡(luò)越軌行為。最好的方法是將技術(shù)和刑法結(jié)合起來(lái)共同承擔(dān)時(shí)代賦予的重任。從當(dāng)今的社會(huì)現(xiàn)實(shí)來(lái)看，技術(shù)的作用主要表現(xiàn)在兩方面：

一方面，技術(shù)可以對(duì)網(wǎng)絡(luò)越軌行為的發(fā)生進(jìn)行提前性防范。互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)和普及都是技術(shù)發(fā)展的結(jié)果，因此技術(shù)也可以成為抑制網(wǎng)絡(luò)越軌行為的一個(gè)重要手段?！霸谏鐣?huì)日益技術(shù)化、社會(huì)行為也日益技術(shù)化的數(shù)據(jù)信息時(shí)代里，網(wǎng)絡(luò)犯罪的技術(shù)依賴性決定了網(wǎng)絡(luò)越軌行為的犯罪化進(jìn)程始終與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展緊密相連”。[9]網(wǎng)絡(luò)越軌行為具有極大的隱蔽性，無(wú)論是取證還是查獲行為人都是非常困難的，這給法律的適用帶來(lái)了一定的困境。相反，很多越軌行為依靠技術(shù)本身可以進(jìn)行事前的預(yù)防。有些預(yù)防方法需要專業(yè)人員的設(shè)計(jì)和破解，但有些預(yù)防措施普通人就可以完成。相對(duì)應(yīng)地，對(duì)于廣大民眾而言，普法的同時(shí)也要注意技術(shù)的傳播。

另一方面，要讓技術(shù)不斷進(jìn)步的同時(shí)促進(jìn)刑法的全面更新。也就是說(shuō)，在立法過(guò)程中要注意體現(xiàn)技術(shù)因素。如在保護(hù)法益的設(shè)置上，可以更多地關(guān)注數(shù)據(jù)本身而非計(jì)算機(jī)或系統(tǒng)。因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)安全歸根結(jié)底是數(shù)據(jù)安全，只要數(shù)據(jù)沒(méi)有被篡改、干擾、竊取就不足以動(dòng)用刑法的手段干預(yù)。在我國(guó)刑法典中規(guī)定的典型的網(wǎng)絡(luò)犯罪的7個(gè)罪名中，只有非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪一個(gè)罪名是專門針對(duì)數(shù)據(jù)保護(hù)而設(shè)置的罪名，破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪中雖也涵蓋了對(duì)數(shù)據(jù)進(jìn)行刪除、修改、增加的行為，但這是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。首先，沒(méi)有對(duì)“數(shù)據(jù)”進(jìn)行解釋，其到底包括哪些內(nèi)容尚不明確。其次，這些罪名均處罰故意犯罪，過(guò)失行為沒(méi)有列入處罰范圍。成罪條件以“情節(jié)嚴(yán)重”“后果嚴(yán)重”為標(biāo)準(zhǔn)，判斷起來(lái)有困難。若圍繞數(shù)據(jù)進(jìn)行立法，可以很好地解決司法實(shí)踐中所面臨的一些疑難問(wèn)題?！叭绫I竊網(wǎng)絡(luò)游戲賬號(hào)、游戲中的裝備后出售獲利的行為，有的按照盜竊罪來(lái)處理，有的則按照侵犯通信自由罪或非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪來(lái)處理”。[10]這幾種觀點(diǎn)本身反映了司法者對(duì)于罪名的不同理解，從而造成了處理結(jié)果上的混亂。與此種入罪的處理方式不同的是，對(duì)于盜竊虛擬財(cái)產(chǎn)未獲利的行為則無(wú)法進(jìn)行刑法評(píng)價(jià)。兩種截然不同的處理結(jié)果涉及到一個(gè)問(wèn)題，即虛擬財(cái)產(chǎn)本身是否可以被評(píng)價(jià)為財(cái)物。筆者認(rèn)為，虛擬財(cái)產(chǎn)本身不具有價(jià)值，不能被評(píng)價(jià)為財(cái)物，因此不能把竊取網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的行為認(rèn)定為盜竊罪。實(shí)際上，網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)僅僅是一種存儲(chǔ)在計(jì)算機(jī)或網(wǎng)絡(luò)中的數(shù)據(jù)，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)稱之為“電磁記錄”。國(guó)外已有針對(duì)數(shù)據(jù)保護(hù)進(jìn)行刑事立法的先例，比如《德國(guó)刑法典》中圍繞數(shù)據(jù)分別設(shè)置了資料偽造罪、變更資料罪、刺探數(shù)據(jù)罪、截留數(shù)據(jù)罪等。

(二)刑法與其他部門法的協(xié)調(diào)

犯罪化包含兩個(gè)方面的意義：一是為某種尚未在刑法中規(guī)定的行為設(shè)置相應(yīng)的罪名，二是擴(kuò)大適用刑法中現(xiàn)有罪名的范圍。前者是立法上的犯罪化，后者是“司法上的犯罪化”。但無(wú)論是哪種犯罪化，都要遵守刑法的謙抑性規(guī)則?！八^刑法的謙抑性，是指立法機(jī)關(guān)只有在該規(guī)范確屬必不可少——沒(méi)有可以代替刑罰的其他適當(dāng)方法存在的條件下，才能將某種違反法律秩序的行為設(shè)定成犯罪行為，即如果某項(xiàng)刑法規(guī)范的禁止性內(nèi)容可以用民事、商事、經(jīng)濟(jì)或其他行政處分手段來(lái)有效控制和防范，則該項(xiàng)刑事立法就無(wú)必要性”。[1]只不過(guò)，兩種犯罪化所遵守的謙抑性應(yīng)有不同的含義。

立法上的犯罪化所遵守的謙抑性是刑法的緊縮性。在網(wǎng)絡(luò)越軌行為犯罪化的道路上，必須警惕“刑法萬(wàn)能主義”的傾向，這是刑法緊縮性的第一要義。這也就是說(shuō)，要從數(shù)量眾多的網(wǎng)絡(luò)越軌行為中區(qū)分出值得刑事處罰的行為進(jìn)行犯罪化。這既要考慮行為的社會(huì)危害性，還要考慮行為可能發(fā)生的幾率以及刑罰的效用問(wèn)題。比如，對(duì)于設(shè)置深層鏈接的行為就不能全部作為犯罪來(lái)處理，這就要分清設(shè)鏈的原因，是為了作品的推廣還是為了其他目的，據(jù)此判定設(shè)鏈者的主觀心態(tài)是善意還是惡意。對(duì)于惡意設(shè)鏈導(dǎo)致他人的著作權(quán)等權(quán)利被侵犯的行為，當(dāng)然可以通過(guò)在刑法中設(shè)置相應(yīng)的罪名來(lái)處理。但對(duì)于不受刑法處罰的行為，也不能一味地姑息縱容，必須要在其他部門法中設(shè)置相應(yīng)的罰則。因此，不用刑法的同時(shí)必須完善其他部門法，明確這種行為的違法性。

司法上的犯罪化所遵守的謙抑性是刑法的補(bǔ)充性。“刑法在根本上與其說(shuō)是一種特別的法律，還不如說(shuō)是其他一切法律的制裁”。[11]從這個(gè)角度上來(lái)說(shuō)，刑法應(yīng)在民商法、行政法等法律之后發(fā)揮作用，其他部門法具有優(yōu)先適用性。但這其中隱含的意義是刑法與其他部門法均承認(rèn)某種行為的違法性，僅因危害性輕重有別才分別適用其他部門法和刑法來(lái)進(jìn)行規(guī)制。危害性重的便值得動(dòng)用刑罰來(lái)處理，危害性輕的則只能視為一般違法行為。比如，大量下載侵權(quán)作品的行為可視為侵犯著作權(quán)罪中的“復(fù)制”，而少量下載的行為則不值得發(fā)動(dòng)刑事制裁程序。再如，網(wǎng)絡(luò)言論暴力行為、人肉搜索行為引起他人自殺等嚴(yán)重后果的，可以以故意殺人罪來(lái)追究刑事責(zé)任，而沒(méi)有造成嚴(yán)重后果的行為則可不適用刑法。若其他部門法中有規(guī)定的，適用其他部門法解決，其他部門法沒(méi)有規(guī)定的，則只能從道德的層面對(duì)行為人進(jìn)行譴責(zé)。

由此可見(jiàn)，刑法謙抑性的實(shí)現(xiàn)必須依靠其他部門法的發(fā)達(dá)，而我國(guó)當(dāng)前的現(xiàn)狀剛好與此相反，對(duì)生活中出現(xiàn)的一些新奇的行為，只要對(duì)某些人的利益產(chǎn)生影響，首先考慮的便是如何動(dòng)用刑法來(lái)進(jìn)行處理，進(jìn)而形成全民的刑法思維。這是受中國(guó)幾千年的“諸法合體、民刑不分”傳統(tǒng)的影響，但也正是刑法的一味擴(kuò)張才導(dǎo)致了民商法的滯后。