邢秀芬

“人格權(quán)商品化是指在市場經(jīng)濟社會，人格權(quán)的某些權(quán)能可以被依法轉(zhuǎn)讓或者授權(quán)他人使用，以及在其遭受侵害以后可以通過財產(chǎn)損害賠償?shù)姆绞将@得救濟”。[1]在商品經(jīng)濟尚不發(fā)達的情況下，人格權(quán)的專屬性特點十分突出，不能作為財產(chǎn)進行交易和利用。這也是人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的重要區(qū)別。對于侵害人格利益行為的制裁也只是懲罰性的，而不是補償性的，因此不存在人格權(quán)商品化現(xiàn)象。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，兩大法系都出現(xiàn)了人格權(quán)商品化的發(fā)展趨勢，人格權(quán)專屬性與非專屬性概念界限逐漸模糊起來，人格權(quán)的某些權(quán)能由密不可分、無法轉(zhuǎn)讓過渡發(fā)展為具有可分離性和可轉(zhuǎn)讓性。某些人格權(quán)如標識性人格權(quán)的可利用價值凸顯，由此人格權(quán)市場化行為得到法律上的確認。

一、我國人格權(quán)商品化法律規(guī)制困境

(一)《民法總則》對人格權(quán)商品化規(guī)制困境

承認人格權(quán)包含財產(chǎn)利益是標表性人格要素用于商業(yè)目的、實現(xiàn)商業(yè)價值和受侵犯時尋求經(jīng)濟損害賠償?shù)南葲Q條件。而在《民法總則》中又僅僅是對人格權(quán)作了一般性的列舉，同樣沒涉及到人格權(quán)財產(chǎn)利益的問題?！睹穹倓t》第110條：自然人享有生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)等權(quán)利。我國有學(xué)者認為“《民法總則》第110條只是一個權(quán)利宣示條款”，[2]其目的在于宣示公民享有肖像權(quán)、姓名權(quán)等權(quán)利，其中并沒有賦予肖像權(quán)、姓名權(quán)等具有財產(chǎn)價值的內(nèi)涵，也就是說沒有承認人格權(quán)的精神和財產(chǎn)雙重利益；而有的學(xué)者認為《民法總則》第110條已經(jīng)承認了肖像權(quán)、姓名權(quán)中包含財產(chǎn)利益的內(nèi)容，并且通過該條類推適用，得出與肖像權(quán)具有類似性質(zhì)的聲音權(quán)等人格權(quán)也包含財產(chǎn)利益的結(jié)論。公民的人格權(quán)受到侵害，被侵權(quán)人有權(quán)要求侵權(quán)人賠償損失。但對于“損失”的理解，學(xué)者們同樣存在爭議。有的學(xué)者認為“損失”是對人格精神損害賠償?shù)某姓J，不包括人格財產(chǎn)利益的損失；而有的學(xué)者認為該“損失”既包括精神損失也包括經(jīng)濟損失，即包括權(quán)利人對其標表性人格要素進行商業(yè)利用應(yīng)得的收益。

(二)司法方面的困境

在我國的司法實踐中，對于人格權(quán)商品化案件糾紛，人格要素的精神利益受到普遍的重視，而與之相對的人格要素的財產(chǎn)利益卻沒有得到應(yīng)有的重視。法院通常以精神損害賠償?shù)哪Ｊ骄葷磺謾?quán)人。然而，以精神損害賠償來處理和救濟人格要素的商品化侵權(quán)糾紛，對被侵權(quán)人是極為不利的，因為精神損害賠償適用條件比較嚴格，而且賠償額度不高，很難對被侵權(quán)人實現(xiàn)全面的救濟。而人格財產(chǎn)利益的不被確認，無疑是對侵權(quán)行為的放縱。在我國司法實踐中對于人格要素商業(yè)化利用的侵權(quán)糾紛存在同案不同判的現(xiàn)象，如“崔永元與北京華麟企業(yè)有限公司侵害肖像權(quán)、名譽權(quán)案”中，崔永元認為該公司未經(jīng)其授權(quán)利用其肖像做廣告，不僅節(jié)省了廣告費用，而且獲得了巨大的經(jīng)濟利益，已構(gòu)成侵權(quán)，故要求該公司賠償其經(jīng)濟損失170萬元。但一審法院認為，原告未能舉出直接證據(jù)證明其受到的經(jīng)濟損失。經(jīng)濟損失無法查證，故完全駁回原告賠償經(jīng)濟損失的訴訟請求?？梢?，在我國的司法實踐當中，通常注重的是人格要素的精神利益，而對人格要素的財產(chǎn)利益處于一種無視的狀態(tài)。而在“姚明告武漢云鶴大鯊魚體育用品有限公司侵害姓名權(quán)”一案中，一審法院認為被告在未經(jīng)姚明授權(quán)的情況下，利用姚明的姓名作為商業(yè)標志，該行為已經(jīng)構(gòu)成對原告姚明姓名權(quán)的侵害，法院判決被告武漢云鶴大鯊魚體育用品有限公司賠償人民幣30萬元，該賠償數(shù)額的確定，實際上考慮了姚明姓名權(quán)的商業(yè)價值。同案不同判現(xiàn)象給我國法制統(tǒng)一性帶來挑戰(zhàn)。

二、未來我國人格權(quán)商品化法律規(guī)制模式

(一)人格權(quán)商品化法律規(guī)制模式分析

對于我國人格權(quán)商品化應(yīng)采用何種法律規(guī)制模式在學(xué)界一直存在著爭論。主要是兩種模式之爭：一種是以德國為代表的統(tǒng)一保護模式，另一種是以美國為代表的二元保護模式。[3]

1.德國的統(tǒng)一保護模式

最初，德國法上的人格權(quán)不包含財產(chǎn)利益，屬于一種純粹的精神性權(quán)利，在判例、學(xué)說的不斷推動下，德國創(chuàng)建了獨具特色的統(tǒng)一保護模式，即人格權(quán)財產(chǎn)利益保護問題在既有的人格權(quán)制度框架內(nèi)解決。統(tǒng)一保護模式認為人格權(quán)是一項統(tǒng)一的權(quán)利，人格權(quán)中的人格利益和財產(chǎn)利益具有同一性，財產(chǎn)利益內(nèi)化于人格權(quán)進行保護，不再創(chuàng)設(shè)其他的權(quán)利類型，進而實現(xiàn)對人格權(quán)商品化的法律調(diào)整。

2.美國的二元保護模式

美國法上采取二元保護的模式是與美國獨特的法制背景有著重要的關(guān)聯(lián)的。美國是通過隱私權(quán)對個人的人格利益提供保護的。美國法上不存在由各項人格權(quán)組成的人格權(quán)體系。但美國的隱私權(quán)保護人格利益同樣存在著重大的缺陷。公開權(quán)是美國法中人格權(quán)商品化的一個特有概念。在美國，通說認為公開權(quán)是隱私權(quán)的一個分支權(quán)利，未經(jīng)許可使用他人姓名、肖像以及其他人格標志的將侵害他人的公開權(quán)。美國的“二元保護模式”認為，在人格權(quán)商品化的情形下，人格權(quán)中的精神利益和財產(chǎn)利益是相互獨立存在的。隱私權(quán)用來保護精神利益，而人格權(quán)中的財產(chǎn)價值用公開權(quán)進行保護。公開權(quán)具有財產(chǎn)權(quán)的屬性，所以具有一定的可轉(zhuǎn)移性，是可以讓予和繼承的。

3.兩種模式的比較分析

統(tǒng)一保護模式與二元保護模式是在不同的法系背景下、不同的理論基礎(chǔ)上而產(chǎn)生的歷史發(fā)展的產(chǎn)物。未來我國人格權(quán)立法中對其商品化究竟應(yīng)該采取何種的立法模式，我們試圖從兩種模式的比較分析中得出結(jié)論。

(1)權(quán)利性質(zhì)的認知不同。德國的統(tǒng)一保護模式并沒有改變?nèi)烁駲?quán)的本質(zhì)屬性。只是在本質(zhì)屬性未曾改變的基礎(chǔ)上承認了人格權(quán)具有一定的經(jīng)濟價值，而美國的二元保護模式下產(chǎn)生的公開權(quán)概念已經(jīng)不再強調(diào)人格權(quán)的本質(zhì)屬性，更有許多美國學(xué)者認為，公開權(quán)不屬于人格權(quán)，而屬于財產(chǎn)權(quán)。與物權(quán)一樣，是可以轉(zhuǎn)讓和繼承的。

(2)權(quán)利主體范圍不同。在德國的統(tǒng)一保護模式之下，按照人格權(quán)商品化理論，人格權(quán)是具有普遍性與平等性的，每個人都具有平等的人格權(quán)，只是某些人的姓名、肖像由于其特殊的身份或活動在商業(yè)化利用的情況下具有更高的經(jīng)濟價值。在美國的二元保護模式下，通常公開權(quán)只能由名人等特殊的主體享有。

(3)保護方式不同。在德國一元保護模式下，既有對精神利益的保護，也有對財產(chǎn)利益的保護。而在美國二元保護模式下，由于公開權(quán)具有財產(chǎn)權(quán)的屬性，那么對于公開權(quán)的侵害就相當于對權(quán)利人經(jīng)濟利益的侵害，所以侵害公開權(quán)的保護方式更近似于對財產(chǎn)權(quán)的保護，救濟方式主要就是財產(chǎn)損害賠償。不存在精神損害賠償?shù)膯栴}。

(二)未來我國人格權(quán)商品化模式選擇

我國針對人格權(quán)商品化的現(xiàn)象應(yīng)采取的法律對策存在著不同的理論：第一種理論認為我國應(yīng)該借鑒美國的二元保護模式，承認公開權(quán)概念，采取單獨保護方式。第二種理論認為把公開權(quán)歸入到特殊的商事人格權(quán)的范疇。法人的商號、商譽等商事人格權(quán)具有可轉(zhuǎn)讓性，在救濟上也可以使用財產(chǎn)權(quán)救濟方法，所以，把公開權(quán)納入這一范疇可以更好地保護人格權(quán)中的經(jīng)濟利益。第三種理論認為，我們應(yīng)該更多地借鑒德國的統(tǒng)一保護模式，承認人格要素的財產(chǎn)價值，通過人格權(quán)權(quán)能的擴展，在現(xiàn)有的制度框架內(nèi)解決人格權(quán)商品化問題。

筆者認為，未來我國在人格權(quán)商品化制度設(shè)計上應(yīng)堅守以下幾點：

首先，認清人格權(quán)的權(quán)利屬性。人作為法權(quán)的主體，是自己的主人，但不能把人理解為自己身體的所有者，就像支配財產(chǎn)一樣可以任意地處分自己的身體。如果那樣的話，必將導(dǎo)致人之非人。隨著時代的變遷，人格權(quán)不僅僅屬于一種消極的防御性權(quán)利，而具有了積極利用的權(quán)能。也就是人格權(quán)不再僅僅是一種純粹精神性權(quán)利，也兼有了財產(chǎn)內(nèi)容。人格權(quán)的商業(yè)化利用不會危及人之為人的根本，相反，它會更有利于實現(xiàn)人的價值。某些人格要素可以通過許可合同的方式授權(quán)他人使用。

其次，堅持既有的人格權(quán)體系。新權(quán)利的創(chuàng)設(shè)既要保證原有的邏輯體系不被破壞，也要兼顧到原有的價值體系不受到?jīng)_擊，而且新權(quán)利能夠彌補原權(quán)利體系的價值缺陷。所以，我國不應(yīng)該采用美國法上的公開權(quán)的概念，雖然公開權(quán)理論是市場經(jīng)濟與人格權(quán)商品化的必然結(jié)果，體現(xiàn)了現(xiàn)代社會人格標志市場化、商品化的發(fā)展趨勢，但這一概念是美國法上的特有概念，是美國法律體系中特有的產(chǎn)物。美國法中不存在大陸法系中的人格權(quán)的一般理論，所以公開權(quán)是在人格權(quán)之外產(chǎn)生和發(fā)展的，所以采用單獨保護模式是一種必然選擇。而我們繼受的是大陸法系的人格權(quán)理論，所以人格權(quán)商品化問題我們應(yīng)該在大陸法系的框架下來解決。應(yīng)當承認在市場經(jīng)濟條件下，某些人格權(quán)在內(nèi)容上和權(quán)能上發(fā)生了擴充，具有了一定的經(jīng)濟價值，人格權(quán)可以作為商業(yè)利用的對象，只要承認人格權(quán)中的財產(chǎn)利益人格權(quán)商品化問題就可以得到解決，所以我們不應(yīng)該再發(fā)展出公開權(quán)制度。

再次，保持精神利益與財產(chǎn)利益同一性。“人格上的精神利益與經(jīng)濟利益分別來源于人格標志所兼具的彰顯人格個性和蘊含商業(yè)價值這兩個屬性”，[4]人格權(quán)中的財產(chǎn)利益與精神利益間存在著不可割裂的緊密的聯(lián)系，如果割裂了二者之間的關(guān)聯(lián)會導(dǎo)致人格物化，人格權(quán)人會喪失對人格權(quán)的控制。

三、未來我國人格權(quán)商品化具體制度構(gòu)建

在未來民法典的制定中，人格權(quán)商品化問題有可供選擇的兩種立法模式。一種是在具體人格權(quán)中用分散的條文予以規(guī)定，另一種是人格權(quán)法獨立成章并專門規(guī)定人格權(quán)商品化問題。筆者認為，在人格權(quán)法中，為了避免立法的重復(fù)與體系沖突，人格權(quán)商品化問題應(yīng)獨立成章進行專門規(guī)定，顯然采用集中規(guī)定的立法模式更簡約明了。在人格權(quán)商品化一章中我們力求解決如下問題。

(一)人格權(quán)商品化的條件與限制

專屬性是我國傳統(tǒng)的民法理論中人格權(quán)的本質(zhì)屬性，但在市場經(jīng)濟環(huán)境下，隨著廣告?zhèn)髅綐I(yè)的發(fā)展，名人的姓名、肖像具有的經(jīng)濟價值也是有目共睹的。可見，人格不能絕對地排斥財產(chǎn)，個人人格的自我實現(xiàn)與發(fā)展，在某種程度上要依賴于可支配的物質(zhì)。人的人格發(fā)展與經(jīng)濟活動是相輔相成的，是密不可分的。

雖然我們承認了人格權(quán)商品化，但并不是所有的人格權(quán)都可以商品化。標表性人格權(quán)在獲得授權(quán)的情況下可以進行商業(yè)化利用。但無論人格權(quán)商品化如何發(fā)展，人格權(quán)的基本屬性是無法顛覆的。當人格權(quán)中的精神利益與財產(chǎn)利益發(fā)生沖突時，法律會毫不猶豫地保護精神利益。同時基于對國家利益、社會公共利益和他人合法權(quán)益等因素的考慮，在商業(yè)化利用的同時，必須對人格權(quán)商品化的內(nèi)容和行使進行必要的限制。[5]

1.人格權(quán)商品化必須具備的條件

(1)人格權(quán)的可載體化。人格權(quán)中的生命、身體等要素是內(nèi)在于人格的，與本體不可分離，而姓名、肖像可以呈現(xiàn)于本體之外的載體上，從而為商業(yè)化的利用提供了便利，姓名、肖像只是本體為了經(jīng)濟目的的手段性使用，并不等于人的本體的商品化。而電子、網(wǎng)絡(luò)等現(xiàn)代技術(shù)的發(fā)展也為這種商業(yè)化利用提供了更多的手段與可能。

(2)具備商業(yè)價值。姓名、肖像等標表性人格權(quán)具有的商業(yè)價值為人格權(quán)的商品化利用提供了可能。明星的商業(yè)價值被商家和公眾所認可，他們的姓名、肖像與產(chǎn)品、服務(wù)之間的聯(lián)系可以增強社會公眾對特定商品和服務(wù)的關(guān)注度，利用公眾對名人的推崇或信賴進而對商品或服務(wù)產(chǎn)生信賴，從而為商家?guī)砭薮蟮慕?jīng)濟利益。

(3)倫理觀念的允許。 雖然自然人對自身的人格權(quán)享有一定的支配權(quán)，但這種支配是有限度的，倫理觀念也決定著人格權(quán)的支配。對人格權(quán)的商業(yè)化利用不得違背公序良俗，這也是民法基本原則的要求。

2.人格權(quán)商品化的限制

權(quán)利不是絕對的。對人格權(quán)商品化利用的權(quán)利的保護也不是絕對的。對人格要素的商業(yè)利用不僅要受到民法基本原則的限制，同時還要受言論表達自由、財產(chǎn)化客體、公序良俗、權(quán)利窮竭等合理限制。

(1)言論表達自由。言論表達自由是公民實現(xiàn)自我價值的手段，是法律保護的基本價值。當媒體利用他人的人格標志表達自己的立場或觀點時，在性質(zhì)上屬于言論自由的范疇。但是，當表達自由權(quán)所涉及的姓名、肖像成為人格權(quán)中的財產(chǎn)要素，言論自由與人格權(quán)的商業(yè)利用就會發(fā)生沖突。“言論表達之必須”是合理利用的判定標準。如果是必須，即使其中涉及到商業(yè)利用，表達自由應(yīng)該具有優(yōu)越地位，性質(zhì)上仍然屬于表達自由范疇。

(2)財產(chǎn)化客體限制。人格權(quán)具有專屬性，由于人格權(quán)商品化現(xiàn)象的出現(xiàn)，人格權(quán)的專屬性有所松動。標表性人格權(quán)可以通過授權(quán)的方式實現(xiàn)商業(yè)化利用。但這種正面列舉的方式不可能窮盡具體的可商業(yè)化利用對象，而且人們會認為，只要法律不禁止就可以自由利用自己的人格要素。所以我國在修訂人格權(quán)法時，應(yīng)當對人格權(quán)的客體進行如下限制：第一，具有生命利益的人格權(quán)不能成為商品化對象。如生命權(quán)、健康權(quán)不能成為商品化客體。如果承認人格權(quán)的財產(chǎn)利益會背離保護人格權(quán)的宗旨，會違背人格平等、人格尊嚴和人格自由的基本價值，我們就與基本的法律的理念背道而馳了。我們承認人格權(quán)的財產(chǎn)利益的初衷是為了更好地保護人格權(quán)精神利益。第二，純粹的精神性人格權(quán)原則上也不能成為商品化的客體。如涉及社會整體評價的名譽、榮譽等精神性人格權(quán)原則上也不能成為人格權(quán)商品化的客體。

(3)公序良俗。雖然隨著歷史的演進，人格權(quán)有了積極的權(quán)能，但人格權(quán)原具有防御性權(quán)利的屬性。人格權(quán)的商品化利用必須要受公共秩序和善良風(fēng)俗的制約，要符合社會主流的倫理觀念和價值標準。人格權(quán)商品化的利用如果違反了法律的禁止性規(guī)定或違背了公序良俗。即使這種商品化利用產(chǎn)生了實際的經(jīng)濟價值，這種價值同樣不予認可，應(yīng)由國家公權(quán)力予以剝奪。

(4)權(quán)利窮竭。權(quán)利窮竭原本是知識產(chǎn)權(quán)法中的一個概念，是指“知識產(chǎn)權(quán)所有人或其授權(quán)的人制造的知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品投放市場后，權(quán)利人就不再享有控制這些產(chǎn)品的使用或銷售的專用權(quán)”。[6]人格權(quán)中的權(quán)利窮竭原則是指當權(quán)利人將自己的形象授權(quán)他人傳播，當附載有權(quán)利人形象的商品以合法的方式進入流通領(lǐng)域后，權(quán)利人無權(quán)再控制商品的流轉(zhuǎn)。權(quán)利使用一次即耗盡，不能再次行使。這一制度既維護了商品購買人的合法利益，也維護了人格權(quán)人對其人格要素利用的獲益權(quán)，避免了權(quán)利人對其形象的無限制壟斷，保證了商品的自由流通。

(二)人格權(quán)商品化授權(quán)許可使用機制

權(quán)利人許可他人使用自己的人格利益通常是通過授權(quán)合同的方式，但人格權(quán)中財產(chǎn)利益的利用必須顧及個人的人格尊嚴，也要受到社會倫理道德的限制，因此對人格權(quán)商品化的授權(quán)許可合同必須進行法律上的規(guī)制。

1.以不侵害人格尊嚴和人格自由等基本價值為前提

人格尊嚴與人格自由是人格權(quán)法的首要立法目的，是對憲法所保護的人格尊嚴與人格自由的具體化，人格權(quán)商品化也應(yīng)當體現(xiàn)對人格尊嚴和人格自由等基本價值的維護。因此，有學(xué)者提出可商品化的人格權(quán)應(yīng)為“事實上可以商品化并倫理上允許商品化的人格權(quán)”。生命權(quán)、健康權(quán)等物質(zhì)性人格權(quán)具有強烈的固有性，是自然人對其生命、身體、健康等物質(zhì)性人格要素享有的不可轉(zhuǎn)讓的支配權(quán)，是不可克減的人格權(quán)，所以物質(zhì)性人格權(quán)是不能進行商品化的人格權(quán)。而精神性人格權(quán)，尤其是標表性人格權(quán)雖然具有一定的固有性，但其固有性不那么凸顯。雖然標表性人格權(quán)也要反應(yīng)人格尊嚴與人身自由的要求，但其與財產(chǎn)權(quán)聯(lián)系密切，具有較強的商業(yè)利用價值，是可以被商業(yè)化開發(fā)利用的。

2.賦予人格權(quán)人撤回權(quán)

權(quán)利人轉(zhuǎn)讓其人格權(quán)中的部分權(quán)能是人格自治的表現(xiàn)，由權(quán)利人自主決定是否轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)讓何種人格標志、以什么方式轉(zhuǎn)讓以及在何種條件下轉(zhuǎn)讓等。但基于人格權(quán)的特殊性質(zhì)，雖然被授權(quán)人獲得的是財產(chǎn)利益范圍內(nèi)的使用權(quán)，但人格要素上也承載著精神利益，由于被授權(quán)人的不當使用等原因可能會侵害到授權(quán)人的精神利益，為了維護授權(quán)人的精神利益，被授權(quán)人通過使用許可合同而獲得使用權(quán)，必要時要受到授權(quán)人精神利益的影響和制約?；蛘哂捎跈?quán)利人的宗教觀念、藝術(shù)觀念以及世界觀、價值觀發(fā)生了改變，不愿意讓自己的姓名、肖像繼續(xù)成為商業(yè)化利用的對象，這種情況下，應(yīng)該允許權(quán)利人享有撤回權(quán)。如不允許撤回，將阻礙授權(quán)人人格的自由發(fā)展。當然，我們在優(yōu)先考慮授權(quán)人的人格自治和相關(guān)精神利益的前提下，也應(yīng)當適當照顧到法律交易的穩(wěn)定性，不能任意地撤回，但在特定條件下允許撤回，而授權(quán)人應(yīng)當適當補償被授權(quán)人所遭受的損失。至少應(yīng)該補償行使撤回權(quán)之時被授權(quán)人已經(jīng)支付的那些費用。

3.人格權(quán)中的財產(chǎn)價值不能作為強制執(zhí)行的對象

人格尊嚴不可侵犯及人格自由發(fā)展是人格權(quán)法的價值基礎(chǔ)，所有的法律制度包括財產(chǎn)法也是在這一基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。當個人的人格利益與他人的財產(chǎn)利益發(fā)生沖突時，人格利益居于優(yōu)先地位。所以，人格權(quán)商品化授權(quán)許可使用合同是不能強制執(zhí)行的合同，債權(quán)人不能向法院申請強制執(zhí)行人格權(quán)中的財產(chǎn)價值。[7]

(三)侵害人格權(quán)財產(chǎn)利益的法律救濟

如前所述，我們要在既有的法律框架內(nèi)解決人格權(quán)商品化保護問題，就應(yīng)該從既有的法律規(guī)范中整合出一套人格權(quán)商品化的保護機制。這套機制必須解決人格權(quán)財產(chǎn)利益請求權(quán)基礎(chǔ)問題以及經(jīng)濟損害賠償作為侵權(quán)責任的賠償方式和賠償數(shù)額的計算問題。

1.請求權(quán)基礎(chǔ)

雖然《侵權(quán)責任法》第2條第2款對民事權(quán)益進行了列舉式的規(guī)定，但這些列舉并非是窮盡的，而是在最后采用了“等人身、財產(chǎn)利益”的兜底字樣，這就為新型法益的保護提供了空間。通常認為，利益的保護范圍具有三個要素：利益的邊界是否清晰，利益是否顯而易見以及這種利益在法律秩序上是否具有重要地位。人格權(quán)商品化產(chǎn)生的經(jīng)濟利益是對標表性人格要素進行商業(yè)利用而產(chǎn)生的利益，與其他的經(jīng)濟利益有著清晰的邊界。隨著廣告?zhèn)髅綐I(yè)的發(fā)展，名人將自己的人格要素進行商業(yè)化利用以獲取金錢對價已經(jīng)是司空見慣的事情，因此這種利益是顯而易見的。人格權(quán)中的財產(chǎn)利益與精神利益是緊密聯(lián)系在一起的，個人人格的完整也關(guān)系到人格財產(chǎn)利益的保護，所以人格財產(chǎn)利益在法律秩序上具有十分重要的地位。由此可見，我們完全可以把人格權(quán)中的這一財產(chǎn)利益納入到《侵權(quán)責任法》第2條的“民事權(quán)益”中，這樣就確立了權(quán)利人在商品化人格權(quán)遭受侵害時尋求救濟的請求權(quán)基礎(chǔ)。

2.經(jīng)濟損害賠償作為侵權(quán)責任的賠償方式

傳統(tǒng)人格權(quán)理論認為，人格權(quán)是一種消極防御性權(quán)利，在人格權(quán)遭受侵害后，使用財產(chǎn)損害賠償?shù)姆绞綍?dǎo)致人格利益的異化，所以在司法實踐中并不注重對財產(chǎn)損害的賠償。但精神損害賠償僅僅是對精神痛苦的撫慰，無法對人格權(quán)中的財產(chǎn)利益提供有效的保護，單純地依靠精神損害賠償無法給人格權(quán)人提供周全的救濟。在現(xiàn)實生活中，只有極少數(shù)的案件當事人認為其主要遭受了精神損害，而大多數(shù)的被侵權(quán)人認為其首先在經(jīng)濟方面蒙受了損失。所以，對人格權(quán)的侵害要區(qū)分精神損害和財產(chǎn)損害，以實現(xiàn)填補損害與預(yù)防功能。[8]

3.經(jīng)濟損害賠償數(shù)額的認定

根據(jù)《侵權(quán)責任法》第20條規(guī)定，未經(jīng)權(quán)利人許可，擅自商業(yè)化利用權(quán)利人的人格要素給權(quán)利人造成損失的，侵權(quán)人負賠償責任。但這一經(jīng)濟損失與一般的財產(chǎn)損失不同，商品化人格權(quán)中的財產(chǎn)損失是一種無形財產(chǎn)損失，具體數(shù)額很難通過直接的證據(jù)證明，賠償數(shù)額的計算是一個非常復(fù)雜的問題。在司法實踐中，法院都以原告無法拿出直接而充分的證據(jù)證明自己的經(jīng)濟損失為由，駁回原告經(jīng)濟損失賠償請求。這種現(xiàn)象在司法實踐中比較常見，但這并不能說明經(jīng)濟損失不存在，不能成為拒絕賠償?shù)睦碛?。在侵?quán)人獲利的情況下，可以適用不當?shù)美?guī)則剝奪侵權(quán)人獲得的利益，權(quán)利人有權(quán)要求侵權(quán)人返還因此獲得的利益。[9]名人在案外訂立的商業(yè)代言合同也可以作為主張損害賠償數(shù)額的依據(jù)。

四、結(jié)語

我國在民事立法與司法實踐中并沒有對人格權(quán)商品化現(xiàn)象進行系統(tǒng)的規(guī)定，但人格要素的商業(yè)利用已經(jīng)成為不爭的事實。商品化人格權(quán)除具備傳統(tǒng)人格權(quán)精神利益之外同時具備財產(chǎn)利益，我們只要承認人格權(quán)的經(jīng)濟價值即可，沒有必要創(chuàng)設(shè)出“公開權(quán)”這種新型獨立權(quán)利。人格權(quán)商品化問題最終還是要靠立法來解決，21世紀的民法以人格權(quán)法的發(fā)展為典型標志，我國應(yīng)順應(yīng)世界形勢，根據(jù)我國民事立法、司法的經(jīng)驗以及保護人格權(quán)的實際需要，在我國未來民法分則“人格權(quán)編”中承認人格權(quán)的財產(chǎn)利益并給予保護，以回應(yīng)社會變遷的需要。