摘 要：我國《合同法》第二百八十六條所規(guī)定的建設工程優(yōu)先受償權，在理論和實踐中存在諸多爭議，多數(shù)的討論往往從權利的定性出發(fā)，以此為基礎來確定權利的主體、行使順序等其他問題。引入利益衡量的視角，從利益沖突的判斷角度出發(fā)，對建設工程優(yōu)先受償權所要保護的利益和為了達到利益最大化而應當進行的限制進行自主的理解和分析，利用利益沖突和衡量的觀點，對優(yōu)先受償權需要得到的限制進行了探討并得出結論。

關鍵詞：建設工程優(yōu)先受償權;利益衡量;保護;限制

中圖分類號：D923.6文獻標識碼：A文章編號：

1672-1101（2019）05-0038-06

收稿日期：2018-04-01

作者簡介：朱萌（1995-），女，安徽淮南人，碩士，研究方向：國際經濟法。

The Protection and Restriction of Construction Projects Priority

——From the Perspective of Interest Balancing

ZHU Meng

（Faculty? of? Law，University College London，Huainan，Anhui? 232001，China）

Abstract： There are considerable controversies about the construction projects priority in both legaltheory and judicial practice. People get used to identify other problems by deciding the nature ofthis right. This paper introduces the measure of interest perspective， starting from the point ofview to judge the conflict of interest， discuss the interest which should be protected and therestriction which should be done in order to maximize the benefits. And put forward some pointof views and analysis by myself， and discuss the limitations of construction projects priority andmake a conclusion by using the view of conflict of interest and measurement.

Key words：construction projects priority; interest balancing; protection; restriction

我國《合同法》二百八十六條規(guī)定的“優(yōu)先受償權”，自出現(xiàn)起就引起了不小的爭議。經過實踐檢驗，第二百八十六條的準確適用和解決問題的功能都未得到很好的體現(xiàn)，由于對該條規(guī)定的建設工程優(yōu)先受償權存在一系列的爭議，導致對實際問題的解決產生了較大的阻礙。雖然最高人民法院之后以批復的形式對《合同法》二百八十六條在實踐中的具體適用作出了規(guī)定，但這一司法解釋由于未就爭議問題的本質法理基礎進行解答，以致于在司法實踐與理論界都未能達到定紛止爭的作用。

因此，針對諸多理論上的爭議與實踐中的問題，需要在理解合同法規(guī)定及相關司法解釋所體現(xiàn)出的立法目的、保護重點、特別限制的基礎上，結合現(xiàn)實問題，對建設工程優(yōu)先受償權問題中存在的爭議提出相關看法及理由。在這一研究過程中，需要跳出固有的以性質為源頭的探究形式，從“利益衡量”的角度出發(fā)，以第三方利益考量，以切實解決實踐中所遇到的問題為出發(fā)點，研究圍繞該項權利產生的各種爭議，明確對此權利應當做出的限制，從而促進該權利在實踐中發(fā)揮更大的作用?；诖耍疚囊岳婧饬孔鳛榍腥朦c，通過對建設工程優(yōu)先受償權實踐中現(xiàn)存的問題和爭議進行探討，運用一種判斷法律規(guī)定本質的新的方法，即從利益沖突的判斷角度出發(fā)，對建設工程優(yōu)先受償權所要保護的利益和為了達到利益最大化而應當進行的限制進行自主的理解和分析，對該項權利的保護和限制范圍的問題進行研究并提出看法，以期對相關問題的解決有所幫助。

一、建設工程優(yōu)先受償權概述

（一）權利爭議與思考

1.權利爭議。在理論和實踐中，由于法律規(guī)定的籠統(tǒng)與模糊，對于建設工程優(yōu)先受償權的性質、主體、行使范圍等諸多方面均存在爭議。作為研究的邏輯起點，學者們多從建設工程優(yōu)先受償權的性質出發(fā)，對相關爭議進行研究。目前，學界對于建設工程優(yōu)先受償權性質的看法，主要有留置權說、優(yōu)先權說和法定抵押權說。

有關建設工程優(yōu)先受償權性質的問題在理論界眾說紛紜，其共同點是通過判斷承包人的優(yōu)先受償權的性質說明這種權利的效力，即為了保障在與其他權利相比較時，法律對其予以特別保護。由此可以看出，對于性質爭議的本質目的是為了給這種特殊的保護尋找一種理論依據(jù)。因此，面對建設工程優(yōu)先受償權存在的問題，應當跳出性質問題的桎梏，從產生爭議的本源——特殊的保護出發(fā)，尋找給予這層特殊保護的原因、依據(jù)及所需要的限制。

2.爭議原因探究。法律是為解決社會中發(fā)生的爭議而訂立的基準，這些爭議作為法律所規(guī)范的對象，從本質上來說都是利益的對立和沖突。利益衡量論認為，法律解釋的選擇從本質上來說是價值判斷問題，即我們不能斷定所選擇的的某一種解釋方法是唯一而準確的，最終所達到的目標只能是最符合現(xiàn)實需求、最符合世情法理。而立法目的是貫穿在整個立法和發(fā)展的過程中的，是立法的起點，也是立法的歸宿，從“利益衡量”理論和立法目的的角度出發(fā)，可以迎合社會發(fā)展的需要來解決制度存在的問題。

“法律規(guī)范人的行為主要依靠人與人之間的利益抗衡，即‘他律來實現(xiàn)。換言之，法律對社會的功能主要是通過對利益的調整控制而實現(xiàn)的。法律體現(xiàn)的意志背后是各種利益?！盵1]而實現(xiàn)這種利益衡平的手段，則是通過合理的利益衡量，對涉及到的具體因素加以保護和限制。具體到建設工程優(yōu)先受償權，該權利的設立是以解決拖欠工程款、保護承包人利益為立法目的，其屬于法定的特殊權利，它的本質是對債權相對性的一種法定打破。這種特殊性決定了其會對除合同相對雙方之外的第三方的利益產生影響。因此，若我們想賦予某一方在債務人的財產上一定的優(yōu)先權利，則必須尋找到這種債權可以得到特別對待的理由，需要有充足的理論依據(jù)來證明這種權利得以確立和適用的客觀和理性。對此，我們可以從這項制度設立的立法目的出發(fā)，從保護弱者的角度來進行探討;同時，基于第三人利益之衡平，需對該項權利進行適當限制。

二、債權平等性的打破：對承包人利益的保護

（一）建設工程優(yōu)先受償權的效力

根據(jù)我國《合同法》第二百八十六條的規(guī)定，承包人根據(jù)該條之規(guī)定直接享有優(yōu)先受償權。這也就意味著，首先，承包人的此項權利源自法律規(guī)定，而非約定;其次，建筑工程承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權，即此項權利是法定、優(yōu)先受償。

根據(jù)法律規(guī)定，行使優(yōu)先受償權的前提是滿足法定的條件：第一，承包人需按照合同的約定履行其應當完成的義務，即在保證承包人沒有過錯和如約履行的情況下，賦予承包人行使此項權利的理由和依據(jù);第二，在行使優(yōu)先受償權之前，承包人應當對發(fā)包人予以催告，這在一定程度上避免了承包人將工程進行折價、拍賣的隨意性，在保障承包人利益的同時對第三人的利益和社會公共利益提供屏障;第三，在行使該項權利時，需要按照法定的程序來保證權利的實現(xiàn)。大致分為兩種途徑，包括與發(fā)包人協(xié)商折價和申請法院進行拍賣。這項規(guī)定的存在是為了對優(yōu)先受償權的標的進行限制，以保證經濟發(fā)展秩序和利益的最大化。

在上述的法定條件中，每一項都存在著不同的利益沖突。對于承包人的先決性義務決定了承包人是否享有打破債權相對性的特殊權利，在權力行使前進行催告是公共利益和承包人利益的共同考量，而法定程序和對標的物的限制，則是不同利益之間進行權衡的結果，這就是“利益衡量”原則在法律中的體現(xiàn)。能夠實現(xiàn)衡量的前提本身就來自于“法定權利在各種層面上的平等性和相互之間的制約性”，并且利益權衡的目的是在于“找到不同權利之間的沖突和制約之間的‘界限，正確處理因權利所引起的紛爭， 達到不同權利皆受保護的和諧”[2]。因此，法律的規(guī)定與利益衡量的結果是相輔相成的，從利益衡量的角度出發(fā)，可以為法律所提供的特殊的保護和限制找到理由和依據(jù)，而法律也可以以利益衡量為基礎，明確權利保護和限制的范圍，以更有效地解決實踐中遇到的問題。

（二）建設工程優(yōu)先受償權的立法目的

設置優(yōu)先權的目的，除了解決工程款的拖欠問題，也是為了維護債權人的共同利益、國家利益、公共利益或者保障債務人的生存權，具有很強的公益性。這些都是經過利益衡量而做出的選擇，不僅僅是從承包人的弱勢地位、保障弱者利益之公共政策的角度出發(fā)，更兼顧了社會各方的利益。

1.個人利益考量。從個人利益層面來說，建設工程優(yōu)先受償權設立的初衷是為了保護承包人——在建設合同中相對弱勢的一方的權益，這是符合“利益衡量”原則的做法，承包人的弱勢地位與其對建設工程發(fā)展的影響力決定了其在利益衡量中需要得到優(yōu)先考量。一些發(fā)包人在進行項目招標的過程中，采用虛假或不合法手段，使得本應該采取公開招標的工程項目，最終以邀請招標的方式進行，不僅對潛在的投標人的利益造成了傷害，更擾亂了招投標領域的秩序;而相應的，因為發(fā)包人一方的強勢地位或追求利益的驅使，導致施工方采取圍標、串標等不正當手段，以期在競爭中取得優(yōu)勢。發(fā)包方在簽訂合同同時，常要求承包方接受苛刻的合同條款。要解決這一問題，必須通過法律來提高建設工程企業(yè)的風險防范能力，增強建設工程企業(yè)抗風險的能力。

根據(jù)法律規(guī)定，承包商的投標、報價是建設工程初期的重要構成階段，即使發(fā)包人對項目工程擁有更多的了解，也需要承包人的積極配合和可操作性方案來保障工程項目的質量和進度，因此，需要相應的、完善的、具有可行性的制度對承包人取得工程價款的利益進行保障。

2.公共利益考量。從公共利益層面來說，建設工程優(yōu)先受償權的客體是工程價款，這一構成要件使得該權利與工程項目本身存在天然的牽連關系，由于建設工程種類的多樣性、性質的特殊性和影響的重要性，相應的工程價款就應當?shù)玫絻?yōu)先保護[3]。根據(jù)我國目前的經濟發(fā)展狀況和建設工程現(xiàn)狀，建設工程優(yōu)先受償權所牽涉到的標的物多為不動產，并且數(shù)額較大，在一定程度上與國家利益和社會公共利益休戚相關。

若上述的承包人的個人利益無法得到保障，則承包人在工程初期準備階段，對建設工程的預期成本就會提高，同時對利益實現(xiàn)可能性的認可度降低，在此情況下，會不可避免地導致建設總成本和交易成本的增加，影響到當事方、第三方的利益，乃至于國家經濟的發(fā)展。

三、第三人利益之衡平：對建設工程優(yōu)先受償權的限制

建設工程優(yōu)先受償權制度的設立和其法定、優(yōu)先受償?shù)男再|，是利益綜合判斷的結果，是該權利可以突破債權相對性的重要依據(jù)之一。在進行特殊保護的基礎上，會不可避免地發(fā)生不同主體間的利益沖突，通過不同沖突主體的利益價值衡量，可以得出相應的限制范圍，以維護權利行使的合理性。

（一）主體限制

1.勘察人、設計人。從法理基礎和立法目的上來說，根據(jù)前文的分析，《合同法》第二百八十六條的目的主要是保護社會的弱勢群體，即低收入的施工工人工資和報酬利益，其理論基礎在于社會保障弱者利益之公共政策，實現(xiàn)公平正義，因此為其賦予特殊債權的性質，而勘查設計人員的收入較高，其權利不屬于生存權利的反超，不符合需要特殊保護的主體要求，其債權與其他債權無實質性區(qū)別。雖然勘察、設計屬于建設工程的重要組成部分，但其勞動為工程所帶來的價值主要屬于技術成果，并沒有實體物的產生，也不符合有的學者作為權利主體依據(jù)的增值理論所認為的使建設工程有了一定程度的價值增長，因此，無論從地位或是利益保護的需求來看，勘察人、設計人都不應當歸屬于該權利所保護的范疇。

根據(jù)最高院的2002年十六號批復來看，承包人有權主張的權利僅限于工程價款，而該批復第三條規(guī)定“建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用”，很顯然，根據(jù)《建設工程施工發(fā)包與承包價格管理暫行規(guī)定》中規(guī)定的工程價款范圍，勘察人和設計人的工作報酬不屬于工程價款的范圍。不論是基于立法目的，亦或是社會政策的考量，《合同法》第二百八十六條都應做狹義解釋，不應當將勘察人、設計人納入享有該權利的主體范疇，將其所擁有的債權作為一種普通債權，相應的也不得優(yōu)先于抵押權等擔保物權。

2.分包人。發(fā)包人與承包人之間的建設工程施工合同決定了雙方之間的債權債務關系，而承包人的發(fā)包行為雖合法有效、迎合項目建設的需要，卻不能改變分包人與發(fā)包人之間沒有直接的債權債務關系的事實。分包人由于行業(yè)慣例而在工程施工過程中投入了較大的成本，又因為債權的相對性而在建設工程施工合同中處于弱勢地位，雖然分包人可以根據(jù)《合同法》第七十三條的規(guī)定，在承包人怠于行使其對于發(fā)包人的到期債權時，以自己的名義代位行使承包人的債權，但這種保護力度仍然不足以完全彌補分包人的弱勢地位及相應投入，原因如下：

首先，在該種情況下，若總承包人向發(fā)包人主張建設工程價款優(yōu)先受償權，分包人不可代位行使承包人的權利，無法突破債權的相對性直接向發(fā)包人請求工程價款，同時其對總承包人的債權為普通債權，一旦總承包人出現(xiàn)資不抵債等情況，分包人的權利無法得到保障;其次，代位權的行使需要滿足四個條件，除了債權合法、到期和債權的非專屬性以外，還需要債務人怠于行使到期的債權并對其到期債權造成損害。因此發(fā)包人若想以代位權的行使來保障自己的權利，需要滿足較為苛刻的條件，無法及時有效的維護其在建設工程中的權益[4]。

根據(jù)上述原因，發(fā)包人在工程建設項目中處于弱勢地位，若不賦予特殊的權利加以保護，不僅無法有效維護發(fā)包人自身的權益、達到解決拖欠工程款和保護勞動者生存權益的目的，而且在發(fā)包人資金鏈緊張卻無法及時收回成本的情況下，會打擊其進行項目建設的積極性，極易造成停工和浪費社會資源的情形。因此，賦予分包人優(yōu)先權的主體資格，是對分包人弱勢地位的彌補和對社會公共利益的保護，符合“利益衡量”原則，應當予以支持。

3.實際施工人。就目前的情況來看，我國建設工程市場的運行、發(fā)展存在很多不規(guī)范的地方，特別是非法轉包、違法分包的現(xiàn)象時有發(fā)生。在此過程中，部分承包人在通過招投標取得了項目之后，在未進行合同約定的施工工作的情況下就將工程轉而分包給第三方，這不僅造成了行業(yè)的混亂，更是對法律法規(guī)的違反。相應的，由于違法分包的行為，承包人既取得了一定數(shù)額的管理費用，又轉移了應當履行的勞動義務，這些既得利益的獲取，使得承包人在遇到工程款拖欠的問題時，通常怠于向發(fā)包人主張權利。而《解釋》第二十六條突破了合同相對性原則，規(guī)定實際施工人可以將發(fā)包人作為被告，發(fā)包人在欠付工程款范圍內承擔責任，這一實踐中的做法也為實際施工人主體地位的判斷和考量提供了參考。

首先，實際施工人這一身份的產生主要是基于轉包和違法分包而產生的權宜之計，這種行為產生的前提就是法律所禁止的，而在違法分包和非法轉包的情形下，實際施工人所取得的項目工程，實際上已經經過了數(shù)道轉包和分包，層層盤剝，實際的利益空間相對狹小，而實際施工人若想追求利益的最大化，就只能通過成本的減少這一途徑，這種行為和追求會導致工程質量的下降，不僅對行業(yè)的發(fā)展造成危害，更會對社會的經濟效益和安全帶來危機;如果承認實際施工人對建設工程享有工程價款優(yōu)先受償權，則無異于全面讓其成為合法的權利，不僅對違法行為造成了一種隱性的放縱和鼓勵，也會因為與立法目的的違背而造成混亂。同時，參考最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條的規(guī)定，其僅僅說明“發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任”，解釋中所強調的債權僅僅是針對特定人的，而非工程，并沒有突破債權的相對性，不具有對世性。綜上所述，實際施工人不應當享有建設工程優(yōu)先受償權的主體地位。

（二）行使上的限制

1.與抵押權發(fā)生沖突時的效力。在社會實踐中，發(fā)包人或開發(fā)商為了確保自身工程的順利施工和資金回籠，需要將現(xiàn)有資金盤活，因此會將在建的工程向銀行進行抵押來進行相應的融資，也就產生了該項工程所擔保的債權，但同時該項工程還承擔著承包人因優(yōu)先受償權所享有的債權。沖突的產生與價款數(shù)額的大小有密切的關系，若工程折價或變現(xiàn)后無法同時滿足這兩項債權的數(shù)額需求，沖突就會產生。此時，需要法律決定是否賦予其中一方以優(yōu)先的順位來給予特殊的保護，這也是一種利益衡量下的結果。

從立法目的上來說，第一，承包人處于弱勢地位。產生沖突的兩方當事人，一方是負責工程建設的承包人，一方是依法成立的經營貨幣信貸業(yè)務的金融機構。其中，銀行作為貸款人和借款人的信用中介，對于風險的預估和評判有專業(yè)的知識和經驗加以支撐;而對于承包人來說，其主要任務是對工程進行承攬和建設，在風險的評估能力上明顯弱于銀行。信息和能力的不對等導致了承包人在這一沖突的兩方當事人中處于弱勢地位[5]。

第二，承包人的付出是抵押權價值成立的基礎。建設工程是承包人付出勞動和墊付資金建筑的，其承建行為是抵押權產生的基礎和前提，依賴于承包人的勞務活動使工程最終以建筑物的形態(tài)完成，才使得抵押成為可能，即抵押權所包含的的真正的價值是建立在因承包人按照建設工程施工合同履行了相關義務而基本完成的建設工程上的。在此意義上來看，承包人對于該特定建筑物的價值貢獻明顯大于其他一般抵押權人，而優(yōu)先權順位的先后“是由對債務人的責任財產的擴大、保存所作出的貢獻大小所決定的”[6]。

第三，承包人權利的保護與基本生存權利密切相關。合同法第二百八十六條訂立的目的是為了解決社會上的拖欠承包費問題。抵押權所擔保的是抵押權人的財產權，而在建設工程中，其財產不僅包括承包人所付出的建設成本，還包括建筑職工的工資和福利款項，這也是設立“優(yōu)先受償權”所期望保護的重要利益之一。承包費對于承包商及建筑工人來說，不僅關系到其工作的成本、收益，還關系到個人、家庭的收入來源，理應得到優(yōu)先保護。若此抵押權不能優(yōu)先于其他的一般抵押權行使，則無異于將發(fā)包人的債務負擔轉嫁給承包人，不符合誠實信用原則。

2.與商品房買受人的權利發(fā)生沖突時。根據(jù)最高人民法院的解釋規(guī)定，消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權不得對抗買受人。在此種情況下，出現(xiàn)了優(yōu)先受償權不得對抗債權的情形，應當分情況討論。其依據(jù)及原因如下：

針對消費者已取得房屋所有權的情況，若消費者已經辦理了產權過戶登記，即當然地取得了房屋的所有權，則設立于該房屋上的法定抵押權隨所有權的轉移而消滅。優(yōu)先受償權的標的是發(fā)包人的建筑工程，當房屋所有權轉移時，該權利的標的即不存在[7]。因此，在消費者已經取得房屋所有權的情況下，優(yōu)先受償權不得對抗買受人的權利。

針對消費者未取得房屋所有權的情況，雖然消費者交付了購買商品房的全部或者大部分款項，但開發(fā)商尚未交房或尚未辦理產權過戶登記，在此情形下，法律規(guī)定也應當對消費者的權益進行保護。第一是因為消費者的弱勢地位。權利產生沖突的兩方，一方是對工程進行承建的承包人，一方是需要購買房屋的消費者。同理于前文所論述的，當?shù)盅簷嗯c建設工程優(yōu)先受償權產生沖突，由于信息和能力的不對等，總有一方處于相對應的弱勢地位。承包人經過了前期的準備、投標和后期的建設施工，對于工程項目信息的了解程度和分析能力要遠大于消費者，法律應當對消費者的權益加以保護。第二是基于對生存權利的保護。最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復中規(guī)定，在一定條件下，消費者可以對抗承包人的優(yōu)先受償權， 是為了阻止承包人將消費者已購商品房進行變賣和折價， 從而使購買者喪失保有該商品房的權利。衣、食、住、行為人類生存所必須，因此對消費者權利的保護，就是對居住權利的保護，屬于對生存權的關懷[8]。若允許承包人行使法定抵押權，則意味著將開發(fā)商的債務負擔轉移到消費者的身上，以房屋買受人的資金來清償開發(fā)商的債務，極大地侵害了消費者的利益，不符合公平原則。

四、結論

建設工程優(yōu)先受償權實踐中產生的問題和最終需要達到的目的，歸根結底是要實現(xiàn)一種利益的衡平。利益是法律形成與發(fā)展的內在驅動力， 法律則是對利益的確認、界定及分配?！爱斠环N利益與另一種利益相互沖突又不能使兩者同時得到滿足的時候， 就要對這種利益的先后次序進行安排”[9]， 為此，需要通過與利益有關的價值判斷來確定它們的重要性和秩序，以找到相應的保護與限制。面對優(yōu)先受償權，通過利益沖突的判斷可以決定保護和限制的范圍。在對承包人、分包人的此項權利進行保護的同時，應當限制勘察人、設計人和實際施工人的主體資格;在該權利與抵押權和商品房買受人的權利產生沖突時，同樣應當基于雙方利益的綜合衡量來判斷優(yōu)先順位，為優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權但不得對抗商品房買受人找到理論依據(jù)。

綜上所述，“利益衡量”已不單單是一種司法裁判中法官進行評判的工具，而更應該成為一種完善法律規(guī)定、填補理論漏洞和解決實踐問題的重要方法。建設工程優(yōu)先受償權因社會需求而生，又因社會現(xiàn)實而逐漸暴露出諸多具有爭議性的問題，只有找到確定性的理論依據(jù)和判斷方法，才能為越來越多的與此項權利有關的案件找到適當?shù)脑u判準繩，為今后行業(yè)的發(fā)展和建設提供一種價值性的導向。

參考文獻：

[1] 付子堂.法律功能論[ M] .北京：中國政法大學出版社，1999.

[2] 彭芃，馬星宇.民法適用中的利益衡量[J].法制博覽，2018（5）：210.

[3] 姜巖.建設工程優(yōu)先受償權研究[D].北京：中國社會科學院研究生院碩士學位論文，2012.

[4] 孫科峰，楊遂全.建設工程優(yōu)先受償權主體的爭議與探究——《合同法》第286條之分析[J] 河北法學，2013，31（6）：126-134.

[5] 張雨潼.建設工程價款優(yōu)先受償權問題研究[J].法制與社會，2018（29）：55-56.

[6] 趙許明.建設工程款優(yōu)先受償權與抵押權沖突研究[J].華僑大學學報（人文社會科學版），2001（4）：49-56.

[7] 余明月.建設工程優(yōu)先權與其他權利的沖突及解決[J].法制博覽，2017（34）：162.

[8] 馬永龍，李燕.建筑工程款優(yōu)先受償權法律適用問題探析——從擔保法的視角出發(fā)[J].現(xiàn)代法學，2003（6）：127-131.

[9] 王剛.論民事訴訟中的利益衡量[D].北京：中國人民大學碩士學位論文，2008.