蔡晚杭/中國銀行（匈牙利）有限公司維也納分行

如何確保建造過程中所有的交易對手或供貨商按時保質(zhì)保量地履行各自的合同項下的責(zé)任和義務(wù)，是一項非?？简灩芾碚叩娜轿?、綜合性的挑戰(zhàn)。

企業(yè)，在國內(nèi)或國際商務(wù)活動開展過程中，在不同階段都會遇到不同的場景，面臨各種各樣的問題，如何應(yīng)對和化解其中潛在的風(fēng)險，是每個企業(yè)都要認(rèn)真思考和對待的問題。

對船舶企業(yè)而言，所面臨的場景和風(fēng)險既有與其他企業(yè)相似的地方，又有其自有的特點。船舶建造，是一個系統(tǒng)工程，涉及的面非常廣。從船企簽訂船舶建造合同的那一刻起，船舶的交付就開始了倒計時。在建造過程中，需要采購許多的物資，如果交易對手沒有按照合同來如期履行其該履行的責(zé)任和義務(wù)，勢必會延后工期，影響船企最終的交船日期，使船企面臨輕則罰款、重則保函被索賠甚至被船東棄船的可能。最近Seadrill一案就是代價慘重的例子。如何確保建造過程中所有的交易對手或供貨商按時保質(zhì)保量地履行各自的合同項下的責(zé)任和義務(wù)，是一項非?？简灤蠊芾碚叩娜轿弧⒕C合性的挑戰(zhàn)。

在整個建造 過程中，船企在面對不同的交易對手時，既有可能是買方，也有可能是賣方。這就需要船企充分了解自身的不同角色和訴求，深入了解交易對手的背景、信譽和實力，以及不同交易和場景所面臨的不同風(fēng)險點和難點，知其然也知其所以然，從中找到行之有效的應(yīng)對之道，從而化解風(fēng)險，按時交船，如期收匯。

充分認(rèn)識、了解和自如運用銀行的各類保函，能為船企在這一過程中防范和化解風(fēng)險起到很好的幫助作用。

保函的概念

保函（Letter of Guarantee）是指銀行（或其它金融機構(gòu)或某商業(yè)團體或個人）應(yīng)某交易（貿(mào)易項下、合約關(guān)系、經(jīng)濟關(guān)系）的一方當(dāng)事人之要求，而向交易的另一方擔(dān)保該交易項下某種責(zé)任或義務(wù)的履行所作出的在一定期限內(nèi)承擔(dān)一定金額支付責(zé)任或經(jīng)濟賠償責(zé)任的書面付款保證承諾。

不論是在國內(nèi)還是國際商務(wù)活動中，由于交易的雙方分處不同的城市甚至不同的國家和地區(qū)，雙方對彼此的背景、管理、經(jīng)營、實力、信譽等方面的了解往往有限，因此，經(jīng)常會出現(xiàn)雙方之間互不信任、互有疑慮、互有保留的現(xiàn)象，即便是達成了合同也會在合同履行的過程中出現(xiàn)各種的不協(xié)調(diào)不合拍，使合同難以順利執(zhí)行下去，從而導(dǎo)致合同履行的延誤。對船企而言，這就會直接或間接地影響到船舶建造工期，最終影響船舶的按時交付。為此，就需要有一個信譽卓著的、為合同雙方都能接受的第三者來介入交易充當(dāng)擔(dān)保人，該第三者憑借本身的良好信用向交易的當(dāng)事人提供擔(dān)保，承諾一旦在該項擔(dān)保的受益人履行了其所應(yīng)予履行的合同義務(wù)之后，而該項擔(dān)保的申請人未能履行合同職責(zé)時，將保證支付一筆其數(shù)額已經(jīng)合同雙方同意的款項，作為對受益人一方履約的報酬及遭受損害的賠償，同時作為對申請人違約的懲罰。這種由第三者所作出的，代表和體現(xiàn)了第三者信用的書面付款保證承諾，就是通稱的保函，而這雙方都信任的第三者往往就是銀行。

相對于企業(yè)都比較熟悉的信用證，保函的用途更為廣泛。信用證通常適用于貿(mào)易項下，而保函不僅適用于貿(mào)易項下，而且還可適用于合約關(guān)系或是經(jīng)濟關(guān)系下的交易。因此，充分認(rèn)識、了解和自如運用各種類型的保函，對于企業(yè)日常的經(jīng)營活動來講不可或缺，至關(guān)重要。

保函的種類

保函的種類很多，有投標(biāo)、履約、預(yù)付款、質(zhì)保、留置金、付款、租賃、關(guān)稅、訴訟、海事等，適用于貿(mào)易項下、合約關(guān)系和經(jīng)濟關(guān)系的全過程，使用也比較靈活，只要保函本身的條款能夠自圓其說，買賣雙方的不同訴求都可以在協(xié)商的基礎(chǔ)上得到滿足。

對船企而言，最主要的保函是船舶建造過程中必須要有的預(yù)付款保函、履約保函以及交船后的質(zhì)量保函或留置金保函，在這些場景中，船企是保函的申請人。此外，在整個建造過程中，船企要從國內(nèi)外采購大量的物資用于船舶的建造，供貨商能否按時履約，直接關(guān)系到船企的船舶建造進程能否如期進行。船企應(yīng)在不同階段根據(jù)交易的不同性質(zhì)，利用各種類型的保函來把自身所承擔(dān)的風(fēng)險和壓力有效地分解和傳導(dǎo)給供貨商，確保供貨商按時履行合同，進而確保船舶建造的如期進行。在這些場景中，船企是保函的受益人。一份嚴(yán)謹(jǐn)合格可操作性強沒有歧義的保函能幫助船企達到此目的。

知曉保函的構(gòu)成和要素是船企的權(quán)益能否得到有效保障、風(fēng)險能否得到有效防范和化解的關(guān)鍵。

保函的要素

1.保函的開立銀行

不論是國內(nèi)還是國際商務(wù)往來，都應(yīng)該選擇信譽好、實力強、業(yè)務(wù)熟悉的銀行來開立保函，特別是涉及到國際商務(wù)往來時，更應(yīng)該要求和選擇熟悉國際慣例的大銀行來開立，從而把保函開立銀行無理拒付不履行其擔(dān)保責(zé)任的違約風(fēng)險降到最低。

2.保函的生效日期

很多保函都是從開立之日起立即生效的，除非保函中另行注明生效的條件/事件或日期。保函是否立即生效，或是生效的條件/事件或日期如何，直接關(guān)系到保函開立銀行作為擔(dān)保人是否已開始承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，受益人的權(quán)益是否已經(jīng)開始得到保障，這特別是作為保函的受益人要留意和確認(rèn)的。

3.保函的申請人

保函的申請人就是交易中需要為履行合同職責(zé)而作出承諾的那一方當(dāng)事人。對船企而言，建造過程中需開立給船東的預(yù)付款保函、履約保函和交船后的質(zhì)量保函或是留置金保函，船企是申請人。

4.保函的受益人

保函的受益人就是接受保函開立銀行擔(dān)保的、在保函申請人違約時從擔(dān)保銀行取得賠償?shù)慕灰琢硪环疆?dāng)事人。對船企而言，建造過程中進行的大量采購而要求供貨商開立的各類保函，船企是受益人。

5.保函的開立方式

保函的開立方式有兩種，電開或信開。

電開，就是通過加押電訊的方式（authenticated SWIFT）來開立。

信開，就是保函開立銀行通過信函的方式來開立。

6.保函的通知銀行

保函的通知銀行通常都是保函開立銀行的代理行，不論保函是電開還是信開，都要承擔(dān)驗明保函真實性的責(zé)任。對電開保函，要確認(rèn)是否是保函開立銀行通過authenticated SWIFT開來的。對信開保函，要驗證保函上的簽字是否是保函開立銀行有權(quán)簽字人的簽字，其簽字是否真實有效，是否代表保函開立銀行，對保函開立銀行構(gòu)成約束力。

保函受益人要查驗的則是保函通知行在保函（不論是電開的還是信開的）通知面函上的簽字和印章是否真實有效。

保函的真實性是整個保函業(yè)務(wù)的基礎(chǔ)。

7.保函的生效條件

保函是開立后立即生效，還是另有生效條件/事件或日期。例如，預(yù)付款保函，通常都是保函申請人通過保函開立銀行先開出保函給受益人，約定保函在申請人收到受益人支付的預(yù)付款后才生效，且預(yù)付款必須支付到申請人指定的銀行和指定的賬戶中。

8.保函的擔(dān)保金額和貨幣

保函的擔(dān)保金額是否與合同中的約定金額一致，擔(dān)保的貨幣是否與合同中的貨幣種類一致。這直接關(guān)系到這當(dāng)中是否存在潛在的匯率風(fēng)險，以及索賠時是否會因匯率變化而產(chǎn)生匯兌損失，此匯兌損失由誰承擔(dān)。若是幣別不同，保函的當(dāng)事人要考慮是否要在合同中有所約定，以及保函開出后的匯率風(fēng)險對沖問題。

9.保函的見索即付條款

見索即付，是目前國際上銀行所開立保函通常都必須要有的措辭，否則受益人不接受。國內(nèi)的法律法規(guī)也接受獨立保函的存在（見下述“保函的獨立性”）。

10.保函的擔(dān)保內(nèi)容

保函要明確具體擔(dān)保申請人履行什么樣的責(zé)任和義務(wù)，擔(dān)保的范圍是什么。一份保函不可能面面俱到，針對不同的目的，會有不同種類的保函。通過擔(dān)保的內(nèi)容，可以判斷出保函的種類和性質(zhì)是什么。受益人也應(yīng)據(jù)此判斷擔(dān)保內(nèi)容是否與合同中的約定一致。甚至是，可通過保函擔(dān)保的內(nèi)容，把原先基礎(chǔ)交易合同中沒有明確規(guī)定的部分給細(xì)化和完善了，把潛在的糾紛和風(fēng)險漏洞給補上。

11.保函索賠時應(yīng)提交的單據(jù)

通常保函的索賠通常須附上一份索賠聲明（是聲明，不是證據(jù)），聲明保函申請人違反了合同的規(guī)定，觸發(fā)了保函索賠的條件，并附上有關(guān)單據(jù)。

索賠應(yīng)單據(jù)化，并簡單明了，可驗證和可操作性強（對比下述從屬性保函的內(nèi)容），明確規(guī)定單據(jù)的出具人，單據(jù)的內(nèi)容，所附的其他單據(jù)（如有）。例如，受益人按時發(fā)貨了，但申請人沒有付款，提單就是一個一目了然的單據(jù)，船公司就是出具人。

要留意索賠時是否會涉及到利息和罰息，利息和罰息的計算方式是什么，是以360天還是365天為計算基數(shù)來計算。這5天的差異，對時間跨度長、金額大的交易來講，計算出來的數(shù)值相差較大。

12.保函的到期日

這是保函開立銀行判斷是否繼續(xù)履行擔(dān)保責(zé)任的日期，也是保函受益人判斷其權(quán)益是否還繼續(xù)得到擔(dān)保的日期。有些保函甚至?xí)?guī)定，如果超過到期日當(dāng)天保函開立銀行的營業(yè)時間才把索賠單據(jù)寄到，即屬過期交單，即算是不符點，擔(dān)保銀行不再承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，保函失卻保障，受益人遭受損失。

13.保函的到期地點

明確規(guī)定了保函在哪里到期，是在國內(nèi)到期還是在國外到期，是在保函交單行到期還是在保函開立銀行到期，或是在保函轉(zhuǎn)開銀行的所在地（在保函轉(zhuǎn)開的情況下）到期。

保函受益人需要考慮索賠時寄單銀行審單和寄送單據(jù)需要多長時間，以確保索賠單據(jù)在到期日前寄送到保函規(guī)定的地點，提前做好索賠的準(zhǔn)備。極端情況下，受益人甚至需派人專程送達索賠單據(jù)，以確保索賠有效。

14.保函的索賠方式

是以加押電索（authenticated SWIFT）的方式索賠，還是信索，即以信函的方式索賠。不論是電索還是信索，索賠的單據(jù)都必須通過受益人的銀行寄送，以驗明索賠單據(jù)種類、數(shù)量和內(nèi)容與保函要求的一致，證明索賠單據(jù)確實是受益人發(fā)出的，索賠有效，并在約定的時間內(nèi)送達/寄達保函規(guī)定的地點。

15.保函的轉(zhuǎn)讓

要留意保函在轉(zhuǎn)讓方面的規(guī)定。是否可轉(zhuǎn)讓，是自由轉(zhuǎn)讓還是限制性轉(zhuǎn)讓。對保函申請人和開立銀行而言，這關(guān)系到保函被誰索賠及向誰賠付。

16.保函款項的讓渡

保函開立銀行賠付時支付給誰，最終收款人是誰。對受益人而言，是否有權(quán)把款項讓渡給第三方，賠付后的款項是支付給本人還是第三方。

17.保函適用的慣例

目前，國際上適用的是國際商會《國際商會見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則 》（ICC Uniform Rules for Demand Guarantees， URDG758）， 也 可 參 考《國際商會見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則URDG758指南》一書。

對備用信用證而言，適用《備用信用證慣例》（International Standby Practices，ISP98）。

18.保函的到期注銷

保函到期時如何注銷，保函正本是否需退回。這關(guān)系到保函申請人在保函開立銀行申請開立保函時所占用的授信額度或繳交的保證金是否能得到釋放，是否可以重新使用此額度和資金，也關(guān)系到是否要繼續(xù)繳交保函的相關(guān)費用。

19.保函的獨立性

國際上，獨立保函大行其道。保函基于基礎(chǔ)交易合同而產(chǎn)生，開立后即獨立于交易合同而存在，這也是獨立保函被廣泛接受的原因。

在國內(nèi)，《最高人民法院關(guān)于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》也接受獨立保函的存在：

第一條 本規(guī)定所稱的獨立保函，是指銀行或非銀行金融機構(gòu)作為開立人，以書面形式向受益人出具的，同意在受益人請求付款并提交符合保函要求的單據(jù)時，向其支付特定款項或在保函最高金額內(nèi)付款的承諾。

前款所稱的單據(jù)，是指獨立保函載明的受益人應(yīng)提交的付款請求書、違約聲明、第三方簽發(fā)的文件、法院判決、仲裁裁決、匯票、發(fā)票等表明發(fā)生付款到期事件的書面文件…

第三條 保函具有下列情形之一，當(dāng)事人主張保函性質(zhì)為獨立保函的，人民法院應(yīng)予支持，但保函未載明據(jù)以付款的單據(jù)和最高金額的除外：

（一）保函載明見索即付；

（二）保函載明適用國際商會《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》等獨立保函交易示范規(guī)則；

（三）根據(jù)保函文本內(nèi)容，開立人的付款義務(wù)獨立于基礎(chǔ)交易關(guān)系及保函申請法律關(guān)系，其僅承擔(dān)相符交單的付款責(zé)任。

當(dāng)事人以獨立保函記載了對應(yīng)的基礎(chǔ)交易為由，主張該保函性質(zhì)為一般保證或連帶保證的，人民法院不予支持。

當(dāng)事人主張獨立保函適用擔(dān)保法關(guān)于一般保證或連帶保證規(guī)定的，人民法院不予支持。

要特別指出的是，在接受國內(nèi)保函時，要留意擔(dān)保措辭中是否存在保函獨立性與從屬性的混合表述，這容易引發(fā)糾紛。

國內(nèi)保函中存在的涉及從屬性擔(dān)保的典型表述如下：

（一）保函中明確約定擔(dān)保人承擔(dān)連帶責(zé)任保證

1.我方保證的方式為：連帶責(zé)任保證。

2.本保函項下的保證屬于《中華人民共和國擔(dān)保法》第十六條和第十八條所述的連帶責(zé)任保證。

（二）保函中明確約定擔(dān)保人享有抗辯權(quán)

1.保函申請人基于保函項下合同或基礎(chǔ)交易或其他原因的抗辯，我行均有權(quán)主張。

2.我行同意在收到買方//的聲明//的書面索賠通知紙質(zhì)原件后五天內(nèi)，如賣方未提出抗辯，將憑本保函正本原件向買方支付//的款項。

（三）保函中明確約定索賠時當(dāng)事方需提供相關(guān)證據(jù)：

索賠時，受益人需提供證明保函申請人違反上述合同約定的義務(wù)以及有責(zé)任支付你方索賠金額的證據(jù)。

（四）保函中明確約定擔(dān)保責(zé)任從屬于基礎(chǔ)合同：

1.本保函項下的合同或基礎(chǔ)交易不成立、不生效、無效、被撤銷、被解除，本保函無效。

2.未經(jīng)我行書面同意，貴方與申請人修改合同或其項下附件時，我行的保證義務(wù)解除?；?，你方與承包人協(xié)議變更主合同，如加重承包人責(zé)任致使我方保證責(zé)任加重的，需征得我方書面同意，否則我方不再承擔(dān)因此而加重部分的保證責(zé)任。

3.因貴方違約、不可抗力造成被保證人不能履行義務(wù)的，我方不承擔(dān)保證責(zé)任。

4.承包人按主合同約定履行了義務(wù)的，自本保函承諾的保證期間屆滿次日起，我方保證責(zé)任解除。

5.依照法律法規(guī)的規(guī)定或你方與承包人的另行約定，免除承包人部分或全部義務(wù)的，我方亦免除其相應(yīng)的保證責(zé)任。★