王登山 律師

問題

問：新司法解釋出臺(tái)后，數(shù)份合同無效，如何確定結(jié)算依據(jù)？

2016年9月，發(fā)包人將某住宅項(xiàng)目交承包人施工。承包人參與了施工圖紙會(huì)審，并進(jìn)行了基礎(chǔ)墊層等施工。

同年12月1日，經(jīng)招投標(biāo)程序，發(fā)包人向承包人發(fā)出《中標(biāo)通知書》，雙方簽訂《建設(shè)工程施工合同》并經(jīng)建委備案（即備案合同），約定合同價(jià)款采用固定總價(jià)。

同年12月31日，雙方又簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》（即非備案合同），將結(jié)算方式變更為可調(diào)價(jià)。

2018年1月，工程質(zhì)量竣工驗(yàn)收合格，承包人提交結(jié)算報(bào)告。

后因發(fā)包人拖延結(jié)算、拖延支付工程款，承包人訴至法院。請(qǐng)求判令發(fā)包人按照非備案合同約定支付工程款和利息。

律師觀點(diǎn)：

1.承、發(fā)包雙方存在“明招暗定”行為，違反法律禁止性規(guī)定，數(shù)份合同均無效。

住宅項(xiàng)目（在2017年以前）屬必須招標(biāo)項(xiàng)目，承、發(fā)包雙方簽訂的備案合同雖形式上進(jìn)行了招投標(biāo)，但是，雙方在此之前，已內(nèi)定承包人，且承包人已進(jìn)場(chǎng)施工。因我國(guó)招投標(biāo)法禁止在確定中標(biāo)人之前，雙方進(jìn)行實(shí)質(zhì)性談判，故備案合同違反招投標(biāo)法的禁止性規(guī)定而無效。

雙方簽訂的非備案合同對(duì)備案合同中的合同價(jià)款進(jìn)行了變更，構(gòu)成合同的實(shí)質(zhì)性變更，招投標(biāo)法禁止雙方另簽訂與中標(biāo)合同即備案合同不一致的合同，故非備案合同違反招投標(biāo)法而無效。

2.本案不適用最高院《建設(shè)工程司法解釋一》第21條的規(guī)定，備案合同不能作為結(jié)算依據(jù)。

最高院《建設(shè)工程司法解釋一》第21條規(guī)定：當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)。

本案不適用該規(guī)定，因?yàn)榈?1條的前提為：備案合同有效。本案中的備案合同屬無效，故備案合同不能作為結(jié)算依據(jù)。

3. 2019年2月1日新施行的最高院《建設(shè)工程司法解釋二》第11條規(guī)定：數(shù)份合同均無效，參照雙方實(shí)際履行的合同結(jié)算、如實(shí)際履行的合同難以確定，參照雙方最后簽訂的合同結(jié)算。

數(shù)份施工合同均無效，結(jié)算依據(jù)哪份合同？哪種計(jì)價(jià)方式？

《建設(shè)工程司法解釋二》第11條新規(guī)定，為本案指明了方向：

當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份建設(shè)工程施工合同均無效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格，一方當(dāng)事人請(qǐng)求參照實(shí)際履行的合同結(jié)算建設(shè)工程價(jià)款的，人民法院應(yīng)予支持。

實(shí)際履行的合同難以確定，當(dāng)事人請(qǐng)求參照最后簽訂的合同結(jié)算建設(shè)工程價(jià)款的，人民法院應(yīng)予支持。

新司法解釋更考慮雙方的真實(shí)意思表示，將實(shí)際履行的合同、最后簽訂的合同作為結(jié)算依據(jù)，故本案中，如無法舉證證明哪份合同是雙方實(shí)際履行的合同的情況下，以簽訂在后的非備案合同作為結(jié)算依據(jù)。