【摘 要】 隨著科技進步和社會發(fā)展，網(wǎng)絡成為人們生活的一部分，網(wǎng)絡犯罪也因此愈演愈烈。由于其自身的特殊性，網(wǎng)絡財產(chǎn)性犯罪往往都伴隨著欺騙行為作為前提，然而網(wǎng)絡財產(chǎn)性犯罪的定性并不能僅以此作為標準，而應追溯其構成要件。針對司法實踐中的沖突，最高人民法院發(fā)布了27號指導案例《臧進泉等盜竊、詐騙案》。本文將圍繞該案例，分析詐騙罪和盜竊罪的屆分，結合許霆案和日本關于計算機財產(chǎn)性犯罪的規(guī)定，總結網(wǎng)絡詐騙和網(wǎng)絡盜竊的區(qū)別。

【關鍵詞】 詐騙罪 盜竊罪 網(wǎng)絡犯罪 27號指導案例

1案情介紹

被告人臧進泉、鄭必玲、劉濤以充值游戲虛擬貨幣為名開設淘寶網(wǎng)店鋪。三人預先制作了一個充值程序，植入到虛假的淘寶鏈接中，使買家在其中輸入的欲支付的金額直接轉入被告人在目標網(wǎng)站注冊的賬戶中。在買家決定下單時，將該虛假淘寶鏈接通過阿里旺旺聊天工具發(fā)送給買家，代替淘寶正規(guī)下單渠道。買家誤以為是淘寶網(wǎng)鏈接，并認為所付貨款會匯入作為支付擔保的第三方支付寶公司公立賬戶，而在該鏈接中輸入應支付的金額，但該貨款實際通過預設充值程序轉入了被告人事先在目標網(wǎng)站注冊的充值賬戶中。被告人臧進泉等人經(jīng)預謀后，先后到江蘇省各地網(wǎng)吧采用上述手段作案，最終以該作案手法詐騙22000元。

此外，同伙鄭必玲騙取被害人金某195元后，得知金某的建設銀行網(wǎng)銀賬戶內有305000余元存款，臧進泉遂制作了一個標注交易金額為1元而實際植入了支付305000 元的程序的虛假鏈接，謊稱尚未看到金某付款成功的記錄，誘使金某為了成功支付而點擊該1元支付的虛假鏈接，致其賬戶中的305000元隨即轉入臧進泉賬戶中。①

2 理論分析

2.1 詐騙罪和盜竊罪簡述

盜竊罪和詐騙罪在犯罪主體、主觀方面和客體上要件一致。②盜竊罪的犯罪客觀方面是行為人以上述五種情況之一的方式，將他人占有的財物通過平和的手段轉移為自己占有。詐騙罪的犯罪客觀方面是使用欺騙方法，騙取數(shù)額較大財物的行為。行為人實施欺騙行為，使對方產(chǎn)生或維持認識錯誤，對方基于此認識錯誤，進行了財產(chǎn)處分，行為人或第三人取得了該財產(chǎn)，被害人因此遭受財產(chǎn)損失，此處被害人為不限于財產(chǎn)處分人的公私財產(chǎn)所有人，即處分人和受害人可以是不同的人。

我國有學說和司法實踐將盜竊的秘密性納入盜竊罪與其他罪的區(qū)分標準，但其實秘密性并不是盜竊罪的必要構成要件[1]，下文進行論述。

2.2 詐騙罪和盜竊罪的界分

實施欺騙行為是詐騙罪構成的前提，因而往往被司法實踐中認為是區(qū)分詐騙罪和其他財產(chǎn)性犯罪的標準，但實際上其他財產(chǎn)性犯罪也可以以實施欺騙行為為前提。能作為詐騙罪和盜竊罪的區(qū)分標準的，是被害人是否基于認識錯誤而處分財產(chǎn)。③這一區(qū)分標準包括主觀處分意識和客觀處分行為兩個方面。在詐騙和盜竊都實施了欺騙行為的情況下，就要分析被害人是否基于這個認識錯誤而產(chǎn)生處分意識并為處分行為。兩者都滿足則構成詐騙罪，兩者缺一不構成詐騙罪，而視情況構成盜竊罪。

處分意識，即被害人意識到并愿意自己將財產(chǎn)所有權或占有權轉讓給行為人的意識。對方客觀上為處分行為，但主觀上沒有處分意識，則行為人不構成詐騙罪而構成盜竊罪。處分意識需要具備兩個要件：被害人具有意思自治能力，和被害人對所處分的財物具有具體、特定、明確的認識，即明確自己即將處分的財物就是自己想要處分的財物。也就是說，盜竊罪是違反被害人意愿的轉移占有，而詐騙罪是基于被害人意愿的轉移占有。[2]

2.3 網(wǎng)絡財產(chǎn)性犯罪的特點

2.3.1 犯罪主體專業(yè)化

網(wǎng)絡財產(chǎn)性犯罪的行為人一般應具備兩個方面的條件：一是熟練使用計算機及網(wǎng)絡，二是熟悉網(wǎng)上資金流轉業(yè)務。前者要求行為人熟悉網(wǎng)絡環(huán)境，能夠利用計算機和網(wǎng)絡與被害人交流，甚至具備一定的計算機專業(yè)知識，不需與被害人交流，而是直接利用計算機和網(wǎng)絡的漏洞來設計程序，轉移虛擬資金。后者則是對行為人的專業(yè)技能有了更高的要求，掌握一定的金融專業(yè)知識，熟悉網(wǎng)絡資金流轉業(yè)務流程[3]，善于利用金融業(yè)務自身存在的漏洞逃避監(jiān)管進而實施犯罪。

2.3.2 犯罪手段多樣化

網(wǎng)絡財產(chǎn)性犯罪雖然都是緊密結合信息技術以及專業(yè)技術④，但犯罪手段多種多樣。如上所述，在利用網(wǎng)絡實施傳統(tǒng)財產(chǎn)性犯罪的情形中，行為人往往利用社交軟件來竊取賬戶密碼等重要財產(chǎn)信息，或通過設計“釣魚”程序騙取受害人的財產(chǎn)，或直接向受害人終端植入病毒盜取財產(chǎn)。除此之外，更專業(yè)的新型網(wǎng)絡金融犯罪，如網(wǎng)絡股票交易詐騙等，也逐漸興起。

2.3.3 犯罪互動性、隱蔽性高⑤

網(wǎng)絡發(fā)展形成了一個特殊的虛擬空間，相互獨立于現(xiàn)實世界，又相互聯(lián)系于虛擬世界，打破了時間和空間界限，提高了犯罪的互動性。⑥正因如此，網(wǎng)絡提供了犯罪分子一個隱蔽的交流渠道，不僅擴大了犯罪對象的范圍，還能隱藏身份和蹤跡，減小作案風險，提高網(wǎng)絡犯罪案件的偵破難度。

3 案例分析

3.1 臧進泉案的定性

交付行為劃定了詐騙罪與盜竊罪的界限，被害人交付財物是詐騙罪，被害人沒有交付則是盜竊罪。[4]臧進泉等人以非法占有為目的，制作虛假的淘寶鏈接，作為買家的付款渠道，將本該轉入買家游戲賬戶的款項轉入了自己的賬戶，侵犯買家的財產(chǎn)所有權的行為應當認定為詐騙罪。在這一行為中，臧進泉等人制作虛假付款鏈接，買家通過虛假鏈接付款，想要為自己的賬戶充值，是基于認為該鏈接是正常付款渠道，而產(chǎn)生通過該鏈接自愿付自己想要充值的金額的處分意識，進而為處分行為的。以欺騙手段，使買家陷入這是正常付款渠道的認識錯誤，進而基于這種認識錯誤付了款，造成了其所處分的財產(chǎn)的損失，符合詐騙罪的構成要件。⑦

臧進泉等人以非法占有為目的，制作虛假付款鏈接，被害人點擊該鏈接后賬戶內現(xiàn)金直接轉入臧賬戶，侵害被害人金某的財產(chǎn)所有權的行為應當被認定為盜竊罪。由于網(wǎng)絡犯罪的特殊性，網(wǎng)絡財產(chǎn)性犯罪的手段往往都帶有了一定的欺騙性，而被外界統(tǒng)稱為網(wǎng)絡詐騙。然而網(wǎng)絡財產(chǎn)性犯罪并非都是詐騙罪，而應根據(jù)犯罪的構成要件來對犯罪行為定性。在這一行為中，臧進泉制作了金額標注為1 元而實際植入了支付305000 元的虛假鏈接，也利用了欺騙的手段，使金某陷入了點擊即可完成付款的認識錯誤，看似符合詐騙罪的構成要件，但30500元財產(chǎn)的轉移并不是出自金某本人意愿。金某點擊1元鏈接的行為并不是處分行為，該行為只是給了臧進泉一個契機來運行制作好的計算機程序，305000元實際上是未經(jīng)金某而完全由臧進泉等人的行為而轉入臧進泉賬戶。臧進泉等人僅以網(wǎng)絡作為媒介，使金某陷入認識錯誤，而有機會自己以平和手段將305000元轉入自己賬戶，符合盜竊罪的構成要件。

3.2 網(wǎng)絡詐騙和網(wǎng)絡盜竊的界分

3.2.1 行為模式

參考我國《刑法》第287條規(guī)定⑧，我國在立法中將計算機視為實施傳統(tǒng)財產(chǎn)性犯罪的工具，而沒有單獨將網(wǎng)絡詐騙和網(wǎng)絡盜竊單立罪名。因此，我國的網(wǎng)絡詐騙和網(wǎng)絡盜竊的界分應透過計算機和網(wǎng)絡這一犯罪工具，按照詐騙罪和盜竊罪的界分標準，也即受害人是否基于處分意識而為處分行為來明確。

此處引用我國另一計算機財產(chǎn)性犯罪的著名案件——許霆案。⑨許霆利用計算機的程序錯誤，惡意取款，這在廣義上講與以計算機和網(wǎng)絡為媒介而使行為人與被害人隔離開來的網(wǎng)絡犯罪十分相似。筆者認為，將許霆的行為認定為盜竊罪，是符合我國現(xiàn)有法律和司法實踐的。首先，許霆的行為侵害了其多取出款額真正所有人對該款額的所有權。其次，盡管許霆起初沒有犯罪意圖，而是由于計算機程序錯誤給了許霆犯罪機會，但其多取出17.5萬余元還是以非法占有為目的。關于犯罪客觀方面，許霆用自己的卡，僅僅依靠計算機的程序錯誤，也即相當于通過ATM機直接從銀行“拿”出了17.5萬余元，符合盜竊罪的構成要件。

許霆案和臧進泉案的盜竊罪部分是十分相似的。行為人的行為模式基本可以概括為“人——機”模式。盡管臧進泉案看似還需要金某的“協(xié)助”，但其實金某并沒有因為欺騙行為產(chǎn)生處分意識，行為人不過以計算機和網(wǎng)絡作為作案工具單方面實施傳統(tǒng)的盜竊行為。類似的，許霆案則是利用ATM機的自動特性，默認卡合法、人有權，免去了人工的審查步驟，直接與之交易，使行為人直接通過ATM機單方面實施盜竊行為。相對的，臧進泉案的詐騙罪的行為模式則可概括為“人——機——人”模式，詐騙的既遂需要計算機另一方買家的“合意”，行為人以計算機作為交流渠道，獲得了受害人的信任，使其產(chǎn)生了處分意識，在受害人的“合作”下完成犯罪。由此可見，我國在司法實踐中，計算機和網(wǎng)絡財產(chǎn)性犯罪的定性，還是要透過這一犯罪工具，緊密結合傳統(tǒng)犯罪構成來定罪。

3.1.2“使用計算機詐騙罪”在我國的可行性

不同于我國《刑法》第287條的規(guī)定，一些國家，諸如德國、日本、意大利等，單獨設立“使用計算機詐騙罪”[5]來規(guī)范以計算機為工具的傳統(tǒng)財產(chǎn)性犯罪和新型經(jīng)濟犯罪。1981年日本發(fā)生了三和銀行案，在此案中，大阪地方法院把欺騙“計算機”解釋為欺騙“銀行職員”，以詐騙罪追究被告刑事責任，承認了機器也可以被騙，但這嚴重違背了罪刑法定原則。經(jīng)過日本立法對計算機犯罪的探索，在傳統(tǒng)犯罪基礎上增設了一系列關于使用計算機犯罪的相應罪名，其中，“使用計算機欺詐罪”便是欺詐罪的擴張?zhí)幜P類型。

日本刑法第246條之2⑩的規(guī)定，使用計算機詐騙罪是指向他人處理事務使用的電子計算機輸入虛偽信息或者不正當?shù)闹噶顝亩谱髋c財產(chǎn)權的得失或者變更有關的不真實的電磁記錄，或者提供與財產(chǎn)權的得失、變更有關的虛偽電磁記錄給他人處理事務使用，將不法財產(chǎn)利益據(jù)為己有或轉移他人占有的行為。[6]電磁記錄是物理信號，可以理解為我們所討論的計算機程序。k筆者認為，該條文總體上可以分為兩部分。前一部分規(guī)定了向計算機輸入虛假信息或惡意程序，包括使用非正當途徑或其他途徑獲取的他人信息、偽造的虛假信息、制作的程序鏈接、惡意篡改的計算機程序等，直接從計算機中獲取不法財產(chǎn)利益的情形。該情形可以類比前述“人——機”模式，類似于我國使用計算機作案的盜竊罪。日本刑法做此規(guī)定即將計算機視為智能化了的、“有求必應”的人類代表，欺騙了機器即為欺騙了人，將該行為模式演化為“人——機（人）”模式，因此將我國視為盜竊的行為規(guī)定作詐騙行為。而我國實務中不承認機器可以被騙[7]，這種行為模式下計算機的處分行為并不能體現(xiàn)人的處分意識，因此定盜竊罪。關于這一行為的認定，筆者更贊同我國的盜竊罪的觀點。后一部分規(guī)定了使用上述虛假信息或計算機程序“給他人處理事務使用”，也即讓他人因此陷入認識錯誤，產(chǎn)生處分意識，進而為處分行為，以獲得財產(chǎn)上的不法利益的情形。該情形可以類比前述“人——機——人”模式，類似于我國使用計算機作案的詐騙罪。在日本司法實踐中，使用計算機詐騙罪還包括了類似于我國在計算機上實施信用卡詐騙等其他形式?？梢钥闯?，日本將利用計算機實施的傳統(tǒng)財產(chǎn)性犯罪歸入了“使用計算機詐騙罪”一罪中。

“使用計算機欺詐罪”之所以和詐騙罪、盜竊罪區(qū)別開來，是因為日本學者認為利用計算機進行欺詐，犯罪對象不是財產(chǎn)而是財產(chǎn)性利益，即債權。l根據(jù)日本的主流學說，在計算機上操作和處分，實質上是將作為財產(chǎn)性利益的虛擬財產(chǎn)從一個賬戶轉至另一賬戶，發(fā)生變化的只是計算機賬戶上的數(shù)額，并沒有發(fā)生實物的轉移占有，故不能定性為盜竊罪和詐騙罪。與日本不同的是，我國立法上沒有將財產(chǎn)性犯罪的犯罪對象做出財產(chǎn)和財產(chǎn)性利益的區(qū)分。盡管我國在學理上做出了財產(chǎn)和財產(chǎn)性利益的區(qū)分，但立法上包括盜竊罪、詐騙罪等的傳統(tǒng)財產(chǎn)性犯罪的犯罪對象都是籠統(tǒng)的包括了財產(chǎn)和財產(chǎn)性利益兩種。筆者認為如果在立法上不做二者的區(qū)分，那么我國《刑法》第287條便也是合理的，是透過計算機這一工具追溯犯罪行為本質的規(guī)范。但隨著計算機和網(wǎng)絡的日益發(fā)展，計算機財產(chǎn)性犯罪現(xiàn)象日趨嚴重和多樣化，像日本一樣將計算機財產(chǎn)性犯罪設定一個單獨罪名或一系列單獨罪名，將推動我國立法的現(xiàn)代化進程，將計算機財產(chǎn)性犯罪做出更貼近理論的細化分類，有利于提升我國司法實踐的效率和群眾信服力。

4結論建議

4.1 關于司法

計算機和網(wǎng)絡財產(chǎn)性犯罪現(xiàn)今已成為了我國財產(chǎn)性犯罪的新興手段，且由于網(wǎng)絡犯罪成本低、收益高，犯罪主體高學歷、高智商化，取證難、破案難，計算機和網(wǎng)絡財產(chǎn)性犯罪的種類和形式層出不窮，為司法實踐也增添了難度。但根據(jù)我國《刑法》第287條規(guī)定，無論作案形式發(fā)生了多么新奇的發(fā)展，定罪量刑還是要透過計算機和網(wǎng)絡的形式去看犯罪構成的本質。因此，要區(qū)分網(wǎng)絡詐騙和網(wǎng)絡盜竊罪，還要辨析傳統(tǒng)詐騙罪和盜竊罪的屆分。通過分析最高院第27號指導案例的詐騙罪部分和盜竊罪部分可以得出，詐騙罪和盜竊罪的區(qū)分標準不是看是否有欺騙行為，而是看被害人是否基于認識錯誤而處分財物。

因此，在為此類犯罪定性時，先要分析被害人是否基于欺騙行為陷入的認識錯誤而產(chǎn)生處分意識，再看被害人是否基于處分意識為處分行為，兩個部分缺少哪個都不構成詐騙罪而構成盜竊罪。盡管由于網(wǎng)絡犯罪的特性，網(wǎng)絡財產(chǎn)性犯罪往往都以欺騙行為作為前提手段，被害人往往都會陷入認識錯誤，造成網(wǎng)絡財產(chǎn)性犯罪往往都披著詐騙罪外衣的假象，盡管盜竊罪在實踐上往往具有秘密性，而網(wǎng)絡財產(chǎn)性犯罪看似都是公開進行的，但利用計算機和網(wǎng)絡的犯罪仍可構成盜竊罪，其差別仍然只在于處分意識和處分行為。在我國立法司法實踐中，計算機和網(wǎng)絡只是犯罪工具，遵循傳統(tǒng)詐騙罪和盜竊罪的界限，區(qū)分“人——機”和“人——機——人”行為模式，厘清被害人認識錯誤和犯罪行為結果的因果關系，才是區(qū)分網(wǎng)絡詐騙和盜竊罪的關鍵。

4.2 關于立法

由于理論上的分歧，我國并沒有像日本一樣將財產(chǎn)和財產(chǎn)性利益的區(qū)分納入立法范疇。而從日本的計算機犯罪的立法可以看出，“使用計算機欺詐罪”的犯罪對象針對的都是財產(chǎn)性利益。關于這一點，筆者認為，我國在立法范疇上區(qū)分財產(chǎn)和財產(chǎn)性利益將會成為我國刑法條文一個全局性的且有必要的改革。財產(chǎn)性利益只能代表債權，在計算機上進行轉賬，只能在賬面上造成數(shù)字的變更，而不能引起實體財產(chǎn)的轉移占有。債權不同于實體的財產(chǎn)，實現(xiàn)與否還是未知數(shù)，尤其計算機財產(chǎn)性犯罪的犯罪對象多為存在銀行等金融機構的貨幣，由于其占有即所有的特性，不能直觀體現(xiàn)權利人的占有狀態(tài)是否改變。因此財產(chǎn)性利益的變動和財產(chǎn)的變動是有區(qū)別的。在計算機和網(wǎng)絡財產(chǎn)性犯罪方面，我國可以借鑒德國、日本等設立了“使用計算機詐騙罪”的國家，將計算機財產(chǎn)性犯罪單獨設立一個罪名或一系列罪名m，以推動我國立法的現(xiàn)代化進程，提高我國立法的先進性，和世界接軌。結合計算機和網(wǎng)絡犯罪的特點，將計算機財產(chǎn)性犯罪做出更貼近理論的細化分類，有利于提升我國司法實踐的效率和正確率，打擊愈演愈烈的網(wǎng)絡犯罪，提高群眾對判決的認可度，支持和促進司法實踐。

【注 釋】

① 浙江省高級人民法院最終以詐騙罪、盜竊罪對臧進泉等人進行了宣判。浙江省高級人民法院駁回上訴，維持原判。

② 朱里.欺詐與竊取行為交織的財產(chǎn)犯罪定性研究——兼談對 “被害人自愿交付財物” 的理解.人民檢察.2009 （7）：52.

③ 王鋼.盜竊與詐騙的區(qū)分——圍繞最高人民法院第 27 號指導案例的展開. 政治與法律.2015（4）：32.

④ 黃澤林.網(wǎng)絡盜竊的刑法問題研究[J].河北法學，2009（1）：118.

⑤ 臧進泉案法理分析[D].河北經(jīng)貿大學，2016：19.

⑥ 王光坤.試論我國網(wǎng)絡犯罪及刑事立法完善[D].中國政法大學，2006：10.

⑦ 黎其武、武良軍.網(wǎng)絡釣魚犯罪問題研究[J].網(wǎng)絡信息安全，2011（4）：58.

⑧ 利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關規(guī)定定罪處罰。

⑨ 許霆發(fā)現(xiàn)取款機出現(xiàn)程序錯誤，出鈔1000元，而銀行卡只扣除1元。于是許霆糾集同伙取款17.5萬余元，法院最終以盜竊罪定罪。

⑩ 日本刑法第246條之1，欺騙人而使其交付財物的，處十年以下徒刑。之2，通過前項的方法得到或使他人得到財產(chǎn)上的不法利益的按前項處罰。

k 馬斯文.臺灣地區(qū)現(xiàn)行刑法中有關“電磁記錄”的條文變動[J].林區(qū)教學，2013（12）：47.

l 陳夕幻.中日網(wǎng)絡犯罪的刑事立法比較研究[D].貴州民族大學，2014：19.

m 臧進泉案法理分析[D].河北經(jīng)貿大學，2016：18.

參考文獻

[1] 張明楷.盜竊與搶奪的界限[J].法學家，2006（02）：120-121.

[2] 陳興良.盜竊罪與詐騙罪的界分[J].中國審判2008（10）：78.

[3] 郝文江.網(wǎng)絡詐騙案件分析與防范對策[J].吉林公安高等?？茖W校學報，2008（02）：104.

[4] （日）平野龍一.《犯罪論的諸問題各論》（下）[M].1982年版.有斐閣，1982.330.

[5] 劉明祥.使用計算機詐騙罪比較研究[J].網(wǎng)絡安全技術與應用，2001（12）：58.

[6] 陳夕幻.中日網(wǎng)絡犯罪的刑事立法比較研究[D].貴州民族大學，2014：19.

[7] 劉明祥.許霆案的定性：盜竊還是信用卡詐騙[J].中外法學，2009（01）：59.

作者簡介：劉思遠（1995—），女，籍貫：天津，中央財經(jīng)大學法學院碩士研究生，研究方向：刑法學。