李帥

摘 要：作為新型社會治理方式，互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)治理的特征包括治理主體的身份多元性與權(quán)力來源的廣泛性、客體數(shù)據(jù)的權(quán)屬多維性與承載價值的復(fù)合性、適用場域的邊界開放性及治理工具的交互多融性等。基于調(diào)控事項的復(fù)雜，數(shù)據(jù)治理兼采法律手段與技術(shù)手段;各種公法規(guī)范在體系化流程中發(fā)揮了重要的定準(zhǔn)作用。當(dāng)前該領(lǐng)域內(nèi)的行政法規(guī)制體系尚不成熟，對相應(yīng)行政法原則的解讀也有待深入，因此，豐富既有的法律原則，充分挖掘其內(nèi)涵并創(chuàng)設(shè)相關(guān)制度，成為協(xié)調(diào)法律治理與技術(shù)治理的首要關(guān)鍵。應(yīng)對數(shù)據(jù)治理的時代挑戰(zhàn)，需要以數(shù)據(jù)共享與數(shù)據(jù)保護、數(shù)據(jù)預(yù)測與數(shù)據(jù)留存、數(shù)據(jù)交易與數(shù)據(jù)脫敏等為依托，充分解讀數(shù)據(jù)治理中的行政法原則，從而在新型治理領(lǐng)域“法律原則先行”的基礎(chǔ)上，進一步完善后續(xù)治理行為并建構(gòu)體系化的制度措施。

關(guān)鍵詞：? 數(shù)據(jù)治理;行政法原則;時代挑戰(zhàn);體系化應(yīng)對

中圖分類號：?? D922.1 文獻標(biāo)志碼：A文章編號：1009-055X（2019）03-0089-10

doi：10.19366/j.cnki.1009-055X.2019.03.010

一、社會的數(shù)字化轉(zhuǎn)型與互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)治理

全新的數(shù)據(jù)生成、收集和維護技術(shù)豐富了大數(shù)據(jù)的來源與種類[1]，網(wǎng)址鏈接、電子郵件、社交網(wǎng)站評論、線上產(chǎn)品反饋等內(nèi)容以文字、圖片或代碼的形式留存于各類互聯(lián)網(wǎng)平臺，雖然與傳統(tǒng)意義上的信息相比結(jié)構(gòu)性較差，但并不妨礙其成為具備資產(chǎn)價值的數(shù)據(jù)資源[2]1-16，即“數(shù)據(jù)已然無處不在，并且通過既顯而易見又不可察覺的方式嵌入我們?nèi)粘Ｉ畹慕Y(jié)構(gòu)中”[3]。在數(shù)字化轉(zhuǎn)型過程中，治理主體、社會公眾以及公共事務(wù)本身對治理方式均產(chǎn)生了新的需求。

（一）數(shù)據(jù)3.0時代背景下數(shù)據(jù)治理的興起

數(shù)據(jù)時代的持續(xù)進階是科技社會發(fā)展的重要標(biāo)志。從聚焦于各種信息處理系統(tǒng)的1.0時代，到以數(shù)據(jù)集成和流轉(zhuǎn)為核心的2.0時代，社會的數(shù)字化轉(zhuǎn)型先后經(jīng)歷了豎井式的“信息系統(tǒng)孤島”和泛集成化的“數(shù)據(jù)毛團”[4]，并在這一“類粗放型經(jīng)營”的過程中逐漸形成了業(yè)務(wù)流程導(dǎo)向下以數(shù)據(jù)交換和使用為主要內(nèi)容的數(shù)據(jù)管理。因側(cè)重數(shù)據(jù)內(nèi)容本身的被動式數(shù)據(jù)管理，欠缺對復(fù)雜數(shù)據(jù)流轉(zhuǎn)過程的自適應(yīng)性，所以在管理的精細化發(fā)展進程中，充分關(guān)注數(shù)據(jù)質(zhì)量并推進數(shù)據(jù)治理的數(shù)據(jù)3.0時代正式到來。

與數(shù)據(jù)管理相比，數(shù)據(jù)治理既包括對數(shù)據(jù)本身的管理也包括對相關(guān)利益主體的主動式管理;其管理范圍更廣、體系更完善、效果更顯著[5]。數(shù)據(jù)治理最初被用于驅(qū)動企業(yè)的業(yè)務(wù)運營，但在當(dāng)前社會公共事務(wù)高度數(shù)據(jù)化的背景下，政府應(yīng)當(dāng)在理念層面、技術(shù)層面、保障層面積極回應(yīng)大數(shù)據(jù)時代的新需求[6]，“政府?dāng)?shù)據(jù)治理”“公共行政數(shù)據(jù)治理”等概念應(yīng)運而生。綜上，可以將互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)治理作如下定義：互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)治理是治理主體將政府、企業(yè)、社會組織、公民所擁有的各類數(shù)據(jù)收集整合并輸入線上數(shù)據(jù)庫，由專業(yè)人員開展數(shù)據(jù)分析、挖掘、清洗、存檔等工作[7]，最終構(gòu)建社會公共事務(wù)的治理新模型，并糾正不當(dāng)數(shù)據(jù)運算規(guī)則，向個人隱私數(shù)據(jù)主體提供保障的行為。

（二）互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)治理的法律屬性

數(shù)據(jù)3.0時代，互聯(lián)網(wǎng)已成為各類數(shù)據(jù)最主要的載體。而網(wǎng)絡(luò)自身的開放性又使數(shù)據(jù)的使用和流轉(zhuǎn)面臨一定的安全威脅，因此網(wǎng)絡(luò)安全所涉及的問題和可能的解決方案不僅受限于計算機技術(shù)層面，也受到法律框架完善程度的影響。另外，由于治理行為自身具有主權(quán)屬性，所以世界不同地區(qū)的互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)治理亦呈現(xiàn)明顯的差別。例如美國、澳大利亞、歐盟等國家或地區(qū)的網(wǎng)絡(luò)安全承諾與俄羅斯等國家倡導(dǎo)的治理框架就不甚相同[8]。本文將以我國互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)治理體系架構(gòu)與適用工具為研究對象，重點分析其中蘊含的行政法要素，并將這些屬性特征總結(jié)為以下三個方面。

1.治理主體的身份多元性與權(quán)力來源的廣泛性

傳統(tǒng)的社會公共事務(wù)治理中，最為常見的治理主體是以各級政府為主的行政機關(guān)，而社會團體、企業(yè)、個人等卻很少被認為需要承擔(dān)治理義務(wù)，更多的是將其視為私權(quán)利主體。但在互聯(lián)網(wǎng)時代的大數(shù)據(jù)來源中，個人數(shù)據(jù)占絕對比重，前述的私權(quán)利主體成為大數(shù)據(jù)治理的直接利益相關(guān)者;而行政機關(guān)、基層自治組織、行業(yè)協(xié)會等監(jiān)督者同時也具備利益相關(guān)性?；诂F(xiàn)有研究，將大數(shù)據(jù)治理的利益相關(guān)者劃分為數(shù)據(jù)來源者、收集者、處理者、應(yīng)用者以及監(jiān)督者，具備理論探討與實踐操作的合理性[9]。此外，在數(shù)據(jù)搜集、存儲、挖掘、預(yù)測與利用的過程中，利益相關(guān)者之間的矛盾不可避免，因此有必要建立大數(shù)據(jù)資源的多元協(xié)同治理機制，促進數(shù)據(jù)資源的深入開發(fā)[10]。

2.客體數(shù)據(jù)的權(quán)屬多維性及承載價值的復(fù)合性

數(shù)據(jù)來源是決定數(shù)據(jù)權(quán)屬的最直接因素。“誰產(chǎn)生，誰所有”的物權(quán)法理念雖適用于一般情形，但在互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)領(lǐng)域，數(shù)據(jù)產(chǎn)生者與保管者相分離、占有者與所有者相分離的情況卻并不鮮見，這亦是互聯(lián)網(wǎng)平臺進行大數(shù)據(jù)收集、存儲的直接結(jié)果。在此背景下，傳

統(tǒng)法律架構(gòu)對用戶個人信息賦予人格權(quán)保護的簡單立場，不適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)日益發(fā)展的需要，也給逐漸復(fù)雜化的數(shù)據(jù)活動帶來障礙[11]。

數(shù)據(jù)財產(chǎn)化（data propertization）理論率先興起于美國[12]，Lessig教授進一步發(fā)展了該理論，并系統(tǒng)地提出數(shù)據(jù)財產(chǎn)化思路[13]。在這一思路指導(dǎo)下，互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)治理的客體兼具人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)屬性，并且在財產(chǎn)權(quán)項下還可劃分出所有權(quán)、

知識產(chǎn)權(quán)等內(nèi)容。由此，數(shù)據(jù)承載的利益和價值也在權(quán)利種類多樣化過程中呈現(xiàn)出明顯的復(fù)合性。一方面，除了個體的私人利益之外，相關(guān)數(shù)據(jù)還會融合特定團體的集合利益以及社會公共利益;另一方面，數(shù)據(jù)可能包含經(jīng)濟價值、文化價值甚至政治價值，成為各種主體競相獲取的資源。因而，利用法律調(diào)控數(shù)據(jù)治理行為時，不可忽視客體數(shù)據(jù)背后的權(quán)益問題。

3.適用場域的邊界開放性與治理工具的交互多融性

信息社會中，“大數(shù)據(jù)”“互聯(lián)網(wǎng)+”的興起不斷變革著社會治理體系，并通過影響治理流程、治理工具以及治理技術(shù)，豐富著行政主體管理公共事務(wù)的方式[14]。在當(dāng)前的社會治理過程中，新興技術(shù)的融入使得治理工具更加多樣化，其發(fā)揮作用的場域邊界也不斷拓展，進一步充實了“數(shù)據(jù)治理”的內(nèi)涵和外延，為治理主體工作的開展提供了更多選擇。

在適用工具方面，傳統(tǒng)的社會治理多采用行政規(guī)制手段，因而審批、強制、處罰等就成了最常見的治理工具。在互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)治理中，可供選擇的工具呈現(xiàn)出更為靈活多樣的特征，并且不局限于單一工具的適用，更多的是不同種類、不同性質(zhì)治理工具的排列組合;甚至各種工具的劃分邊界也開始變得模糊，具有復(fù)合屬性的新型工具得以應(yīng)用，如表1所示。在如今治理工具不斷豐富的背景下，法律、技術(shù)以及信息工具的交叉適用逐漸表現(xiàn)出特有的優(yōu)勢。特別是其融事前、事中、事后監(jiān)管于一體的特征，將全流程、高效率監(jiān)管的理念引入行政法規(guī)制領(lǐng)域，對全面提升被監(jiān)管者滿意度、構(gòu)建監(jiān)管關(guān)系中的雙方和諧地位有著重要作用。

二、行政法視角下互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)治理的時代挑戰(zhàn)

在網(wǎng)絡(luò)用戶基數(shù)日益增長的當(dāng)下，數(shù)據(jù)相關(guān)群體在年齡、職業(yè)、個人素質(zhì)方面呈現(xiàn)明顯差異，這就使得依托互聯(lián)網(wǎng)發(fā)生的數(shù)據(jù)行為愈發(fā)復(fù)雜多樣，給數(shù)據(jù)治理帶來更多挑戰(zhàn)，也提出更高要求。但正如成文法自身具有不可避免的滯后性缺陷，行政法規(guī)則在面對互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)治理這一新興且高速發(fā)展變化的領(lǐng)域時，其規(guī)范內(nèi)容滯后于現(xiàn)實情況、不能滿足社會需求的現(xiàn)象也并非少見。

1.主體扁平：多元共治的規(guī)制機制與保障機制不足

共享經(jīng)濟是互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)治理的重要領(lǐng)域之一。規(guī)范共享經(jīng)濟雙邊市場（two-sided market）[15]參與者的行為，避免不正當(dāng)競爭和壟斷現(xiàn)象的出現(xiàn)，單純依靠行政機關(guān)并不足以實現(xiàn)。用戶在消費過程中進行了跨市場選擇[16]，因此須拓寬治理權(quán)的主體范圍，才可以有效調(diào)控不同市場中的行為過程與競爭效果，并對基于大數(shù)據(jù)實施的支配行為進行規(guī)范。目前在網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)治理方面，有關(guān)自媒體規(guī)制、網(wǎng)絡(luò)購物平臺規(guī)制、共享設(shè)施規(guī)制的立法尚存較大缺口[17]，多元共治處于較低水平。

近年來網(wǎng)站上的數(shù)據(jù)泄露事件頻發(fā)。以“今日頭條”和“餓了么”在用戶首次使用時提示通訊錄等多種權(quán)限為例，其“明示存儲，暗獲隱私”的做法成為用戶個人信息遭受不利益的重要根源。事件發(fā)生后，工信部對涉事企業(yè)的約談為主要的規(guī)制手段。此過程中的治理主體層級較為單一，呈現(xiàn)明顯的“扁平化”;非政府組織、行業(yè)協(xié)會等社會性團體并未及時作出反應(yīng)，發(fā)揮公私協(xié)作、協(xié)同治理作用。

《2016-2017中國互聯(lián)網(wǎng)信用報告》[18]指出，逾90%的網(wǎng)民希望各大網(wǎng)站、App采用第三方機構(gòu)的信用驗證，并定期進行審核監(jiān)管。從企業(yè)角度來看，成立3～5年的企業(yè)中有42%認為第三方信用認證“幫助較大”;而成立5～10年的企業(yè)中，高達80%的企業(yè)認為此舉有很大作用。這從側(cè)面表明第三方監(jiān)管主體以其獨立于企業(yè)及政府部門的身份，在互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)治理中的作用日益得到肯定。然而將第三方機構(gòu)引入政府規(guī)制與自我規(guī)制的間隙空間后，如何使其保持中立從而真正實現(xiàn)有效的評價[17]，以及如何保障不同性質(zhì)主體的充分、積極參與，現(xiàn)行法律規(guī)范中尚未明確規(guī)定，這也因此成為治理主體多樣化與立體化要求下的立法目標(biāo)之一。

2.行為失當(dāng)：治理行為與治理目的的匹配性欠佳

互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展促進了數(shù)據(jù)治理與電子政務(wù)的融合。以政務(wù)信息的主動公開為例，行政機關(guān)逐步拓寬傳統(tǒng)的公開渠道，運用網(wǎng)絡(luò)媒介履行通知、公告等程序性義務(wù);在我國網(wǎng)民已達7.72億的背景下數(shù)據(jù)來源：國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室.數(shù)字中國建設(shè)發(fā)展報告（2017年）[EB/OL].（2018-05-09）[2018-05-13]http：//www.cac.gov.cn/2018-05/09/c_1122794507.htm.，這種方式取得明顯成效。但由于“互聯(lián)網(wǎng)+政務(wù)服務(wù)”處于發(fā)展初期，相關(guān)法律法規(guī)尚不健全，過度公開信息或者未對公民個人隱私進行匿名處理的現(xiàn)象時有發(fā)生，與行政效能原則的核心有所相悖。例如宜春市財政局曾于2017年在官網(wǎng)發(fā)布一份《會計專業(yè)技術(shù)初級資格無紙化考試合格人員名單》，將900余名合格考生的姓名、身份證號及證書編號等信息予以公示[19]。雖然此舉的初衷是便于考生獲知成績，并提升錄取公信力，防止錄取信息被篡改或不當(dāng)利用，從側(cè)面保障相對人個人信息權(quán);但由于方式欠妥，客觀上造成了隱私泄露的后果。

針對上述問題，實踐中可供依據(jù)的法律規(guī)范主要是《中華人民共和國政府信息公開條例》（以下簡稱《政府信息公開條例》）。《政府信息公開條例》除了規(guī)定個人隱私屬于豁免公開的事項外，更多側(cè)重于強調(diào)構(gòu)建政府信息發(fā)布前的保密審查機制 參見《中華人民共和國政府信息公開條例》第十四條、第三十四條。，但從適用的具體范疇及時代背景來看，均不足以解決當(dāng)下互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)治理中凸顯的行政行為正確性及可接受性的問題。此外，行政主體在實施前述行為之后，是否真正達到了預(yù)期的治理效果，以及實際效果的正負價值能否簡單以“抵消論”視之，都有待進一步明確。綜上，在原則性指導(dǎo)缺失的情況下，行政行為效能的實現(xiàn)很有可能會大打折扣，其可接受性與回應(yīng)性也將面臨嚴(yán)峻挑戰(zhàn)[20]。

3.算法黑洞：數(shù)據(jù)獲取與共享的合理性判定標(biāo)準(zhǔn)缺位

在數(shù)學(xué)和計算科學(xué)領(lǐng)域，算法（algorithm）本質(zhì)上是定義具體計算步驟的序列[21]5，多用于數(shù)據(jù)處理和自動推理中。精確而言，算法是一個表示為有限長度列表的有效方法[22]。在依賴數(shù)據(jù)運營結(jié)果的互聯(lián)網(wǎng)時代，決定平臺資源配置的源代碼方程就是算法，它將網(wǎng)絡(luò)活動參與者的行為數(shù)字化，并依托預(yù)設(shè)指令的運算達到最終輸出效果。由于算法生成的結(jié)果在很多情況下直接決定互聯(lián)網(wǎng)平臺的經(jīng)營效益，因而現(xiàn)實中利用算法限制或引導(dǎo)用戶行為、規(guī)避法律以謀取不當(dāng)利益的現(xiàn)象日益嚴(yán)重，行政法規(guī)則暫時無法精準(zhǔn)地發(fā)揮調(diào)控與規(guī)制作用。

“女生深夜乘坐滴滴順風(fēng)車遇害”事發(fā)，在公眾質(zhì)疑網(wǎng)約車行業(yè)準(zhǔn)入門檻低、駕駛員身份審核不嚴(yán)的同時，“滴滴打車”軟件中的互評算法也引發(fā)廣泛探討。從用戶終端進入“滴滴順風(fēng)車”界面，點擊“我的順風(fēng)車”選項，首頁顯示的即是駕駛員對用戶作出的評價。這些評價多為外貌、性格一類與乘車服務(wù)無直接相關(guān)的內(nèi)容，具備泛社交屬性。而從駕駛員終端進入該界面，則可以看到平臺設(shè)置的“評價同行乘客”選項，除了可以自行輸入評價內(nèi)容之外，軟件還設(shè)定了大量可供選擇的“標(biāo)簽”。仔細觀之，這些由平臺提供的標(biāo)簽內(nèi)容頗具爭議，且具有明顯的導(dǎo)向性，有使共享經(jīng)濟成為變質(zhì)社交之嫌。

本質(zhì)上，此類現(xiàn)象是由“滴滴”運營商為獲取經(jīng)濟效益而設(shè)定不良算法所致，亦即通過互聯(lián)網(wǎng)代碼默許這種錯位互評機制的存在。理論上，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品設(shè)計中B端（business，即商家）不能對C端（customer，即用戶）自定義泛社交屬性標(biāo)簽，否則容易因歧視甚至窺私而引發(fā)不可預(yù)測的風(fēng)險。而從促進交易達成與服務(wù)質(zhì)量提升的角度來看，無論是特定駕駛員對乘客進行外貌評價，還是多名駕駛員之間就前述評價內(nèi)容進行共享，均與“順風(fēng)車”服務(wù)無必然關(guān)聯(lián)。若未能在初始階段控制這種不當(dāng)評價，則應(yīng)在技術(shù)層面由后臺黑盒脫敏處理之后再交付B應(yīng)用端按統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)確定標(biāo)簽;在法律層面，須對互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)算法的設(shè)定行為加以規(guī)制，并且在一定程度上公開算法的設(shè)定依據(jù)以及具體內(nèi)容，全面保障用戶知情權(quán)，同時強化社會監(jiān)督。顯然，當(dāng)前并沒有判定這一行為合理性的法定依據(jù)，亦不存在制約此類行為的行政法規(guī)則，加之平臺的逐利性又導(dǎo)致技術(shù)性自治在一定程度上存在悖論，因此無法應(yīng)對“算法黑洞”帶來的社會問題。

4.工具單一：提升協(xié)同治理能力的法律依據(jù)有待完善

行政主體處理公共事務(wù)會用到多種工具，這些工具表現(xiàn)出以規(guī)制工具為主導(dǎo)，給付工具、指導(dǎo)工具為輔助的體系特征。實踐中，行政機關(guān)為追求治理效率，一方面傾向于采用強制、處罰等規(guī)制工具[23]，對其他柔性工具的接納程度和使用頻率都處于較低水平;另一方面對規(guī)制工具的創(chuàng)新未予重視，信息工具等新型措施沒有得到充分利用。

在我國網(wǎng)約車興起初期，從中央到地方均出臺了一系列管理辦法，在確認該經(jīng)營模式合法的同時，明確實施以限制戶籍、限制車輛牌照注冊地及軸距排量等方式的數(shù)量管制措施。以2016年11月1日起實施的《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理暫行辦法》為代表，此類規(guī)定在內(nèi)容上與政府對傳統(tǒng)出租車行業(yè)的管理相似，即依據(jù)城市公共交通發(fā)展情況以及消費者出行需求，通過特許經(jīng)營等方式對車輛數(shù)量及司機的駕駛執(zhí)照數(shù)量進行控制[24]，具備市場準(zhǔn)入管制的性質(zhì)。但結(jié)合網(wǎng)約車發(fā)展過程中的現(xiàn)實情況來看，這種“重數(shù)量控制，輕質(zhì)量監(jiān)管”的規(guī)制方式問題重重，可能導(dǎo)致市場失活或者誘發(fā)不正當(dāng)競爭。

由于互聯(lián)網(wǎng)時代社會活動的核心資源之一就是信息，而政治、經(jīng)濟、文化活動的效果都有可能因信息不對稱而發(fā)生變化，因此治理主體應(yīng)當(dāng)逐步認識到數(shù)量管制措施的有限性，并充分發(fā)揮信息工具在資格審查、過程調(diào)控及事后監(jiān)管中的作用，同時還應(yīng)重視其他配套工具的輔助應(yīng)用。正如網(wǎng)約車行業(yè)的規(guī)制，我國互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)治理還面臨著可用工具數(shù)量匱乏的現(xiàn)實障礙，技術(shù)與法律協(xié)同治理的能力有待提升，準(zhǔn)則性依據(jù)更有待完善。

三、以治理熱點為導(dǎo)向探索行政法的體系化應(yīng)對

互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)行為的參與主體多、事項范圍廣、權(quán)益交互程度高且技術(shù)依賴性強，實踐中主要表現(xiàn)為數(shù)據(jù)共享與數(shù)據(jù)保護、數(shù)據(jù)預(yù)測與數(shù)據(jù)留存、數(shù)據(jù)交易與數(shù)據(jù)脫敏等既矛盾又共存的行為。當(dāng)行政法規(guī)則不足以調(diào)控相關(guān)行為，亦不能為公民權(quán)利提供及時、精準(zhǔn)的保障時，就需要發(fā)揮法原則的作用：一方面將原則之內(nèi)涵向縱深拓展，直接運用于具體問題的解決;另一方面指導(dǎo)相應(yīng)制度的完善，使行政法規(guī)制更加科學(xué)化、合理化。

（一）深化并拓展行政法原則的內(nèi)涵

法的一般性原則作為重要法源，承擔(dān)了規(guī)范補充、輔助解釋以及監(jiān)督準(zhǔn)據(jù)的多重任務(wù)：在涉及公共行政的立法活動中作為制度設(shè)計的考量基點，在公共行政過程中作為行為準(zhǔn)則和理念，在審判中作為判斷行政行為合法與否的“論據(jù)”[25]253。以互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)處理行為為依托，以前面提及的治理熱點為導(dǎo)向，可將行政法原則的補充適用方式進行如下梳理和總結(jié)。

1.適當(dāng)拓寬合法性中的法律依據(jù)范疇

行政合法性原則，很多情況下又被稱為依法行政原則。雖然兩者在起源時間、確立背景以及實質(zhì)內(nèi)涵上存在一定差別[26]319-321，但實踐中多將其視為同一原則，共同制約主體行為，并將其內(nèi)涵總結(jié)為五個方面：主體合法、權(quán)限合法、內(nèi)容合法、程序合法和形式合法。針對這里“合法”所指向的依據(jù)范疇，學(xué)界主要有三種觀點：第一種是“廣義說”，認為該原則中的“法”應(yīng)當(dāng)包含法律、法規(guī)、規(guī)章等內(nèi)容，即采用廣義上法律的定義[27];這種學(xué)說背景下延伸出法律優(yōu)先和法律保留兩項具體原則。第二種是“狹義說”，認為行政主體日常工作所依之法應(yīng)當(dāng)限于全國人民代表大會及其常委會制定的法律，如果過度放寬法律依據(jù)的范圍，可能導(dǎo)致行政機關(guān)自己制定“法律”規(guī)定如何“行政”的后果[28]。第三種是“衡量說”，其關(guān)注重點并不在于法律文件的范疇，而在于衡量相關(guān)規(guī)則是否屬于“良法”。這一理論要求行政主體及其工作人員對所依之法的性質(zhì)進行判定，對于“惡法”應(yīng)當(dāng)選擇性地予以不執(zhí)行[25]253。比較三種觀點，衡量說以其靈活性、正當(dāng)性、適法性與包容性，更加符合行政法原則的“高級法”地位[29]，同時也更加適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)治理的現(xiàn)實需求。

在數(shù)據(jù)治理呼吁多元共治的背景下，專門性規(guī)范的數(shù)量日益增加。但從行政法實施與行政法實現(xiàn)二者之間的關(guān)系角度來看，欲達成規(guī)范與價值的社會化并使相對人從心理層面接受和認同這種價值，行政法治總原則的確立是必不可少的[30]263。結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)治理的特點及其囊括的各種復(fù)雜行為，建議從以下兩個方面著手拓寬行政合法性原則中的法律依據(jù)范疇，并以此為指導(dǎo)適度探索“軟法之治”。

（1）匯總各類文件對治理主體的身份性規(guī)定，分析這些具體規(guī)定的可適用程度，以此為基礎(chǔ)劃定合法性原則中法律依據(jù)的邊界。當(dāng)前，除《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》專門規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)行為之外，其余的規(guī)定多為行政規(guī)范性文件。以《互聯(lián)網(wǎng)信息搜索服務(wù)管理規(guī)定》《移動互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用程序信息服務(wù)管理規(guī)定》《互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)管理規(guī)定》為代表，各部門自2016年起開始密集出臺政策法規(guī)指導(dǎo)不同領(lǐng)域內(nèi)的互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)管理行為，其中明確的治理主體主要有中央與地方各級互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室與國務(wù)院相關(guān)職權(quán)部門，并鼓勵企事業(yè)單位、社會團體發(fā)揮參與和監(jiān)督的作用，提出行業(yè)協(xié)會應(yīng)當(dāng)建立健全行業(yè)自律制度和行業(yè)準(zhǔn)則《互聯(lián)網(wǎng)信息搜索服務(wù)管理規(guī)定》第三條、第四條，《移動互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用程序信息服務(wù)管理規(guī)定》第三條、第四條， 《互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)管理規(guī)定》第四條。。從內(nèi)容來看，這些文件的出臺均是行政機關(guān)及時回應(yīng)民意、開展精準(zhǔn)治理的體現(xiàn);而其中對治理主體的規(guī)定，正是以“政企合作、群防群治”方式保障治理效果的關(guān)鍵所在。阿里神盾局與浙江紹興公安局合作查處最大盜號軟件平臺、騰訊與公安部刑偵局合作開發(fā)鷹眼系統(tǒng)和麒麟系統(tǒng)等舉措，已經(jīng)證明網(wǎng)絡(luò)治理的聯(lián)防共治作為一項社會治理創(chuàng)新內(nèi)容，在很大程度上集中社會力量治理了社會問題[31]。由此，可以將身份性規(guī)定的審查作為前提，將互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)治理中的治理主體法律依據(jù)范疇拓展至行政規(guī)范性文件。

（2）匯總各類文件對治理行為的形式及程序要求，分析其中的必要性、可操作性以及具體變通情況的可接受性，以此為借鑒確定合法性原則中法律依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)。傳統(tǒng)的行政管理體制多建立在地域和部門分界、金字塔式層級控制以及政府壟斷信息的優(yōu)勢基礎(chǔ)上，因而在以虛擬性、開放性、跨界性、傳播性、分享性等為特點的互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域勢必面臨極大的挑戰(zhàn)[32]。2016年《國家網(wǎng)絡(luò)空間安全戰(zhàn)略》的發(fā)布一方面劃分了禁止性規(guī)范與義務(wù)性規(guī)范的邊界，使一些特定的互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)治理行為具備了 “非要式性”;另一方面認可了共享經(jīng)濟參與主體尤其是網(wǎng)絡(luò)平臺制定的“網(wǎng)規(guī)”地位參見《國家網(wǎng)絡(luò)空間安全戰(zhàn)略》第四條第六項。，為構(gòu)建“軟法”的概念、范疇體系，并承認和鼓勵軟法之治有重要的意義。因此，在判定行為的形式要求及程序要求有利于達成治理效果、不侵害相對人合法權(quán)益的前提下，建議以更加開放的眼光看待合法性中的法律依據(jù)范疇，并可在一定時期內(nèi)將預(yù)期的治理實效作為衡量標(biāo)準(zhǔn)，實施軟法之治。

2.提升合理性判定標(biāo)準(zhǔn)的靈活程度

行政法理論背后體現(xiàn)的是國家理論[33]1，行政合理性原則正是法治國理念或者法治理論推動行政法基本原則發(fā)展并完善的結(jié)果[34]。我國的行政合理性原則理論通說在很大程度上受到德國法影響，亦將比例原則作為合理性判定中的“帝王條款”，并采適當(dāng)性（suitability）、必要性（necessity）以及被視為狹義比例原則的相稱性（proportionality in the narrower sense）三項標(biāo)準(zhǔn)作為廣義比例原則的內(nèi)涵[35]40，[36]121。在以互聯(lián)網(wǎng)為媒介開展的經(jīng)濟共享、政治交流、文化互通等活動中，各方主體的權(quán)益交織并存，利益驅(qū)動型行為普遍存在。運用比例原則判定治理主體行為的合理性，應(yīng)當(dāng)充分結(jié)合時代發(fā)展特征并全面考慮各方利益，將傳統(tǒng)的合理性判定標(biāo)準(zhǔn)演繹運用至具體案例中，進而再歸納出更為靈活普適的合理性原則。

首先，完善適當(dāng)性項下的“手段-目的”判定標(biāo)準(zhǔn)，強化對數(shù)據(jù)治理主體行為目標(biāo)的評定。適當(dāng)性要求行政措施、決定必須能夠?qū)崿F(xiàn)行政目標(biāo)或者至少有助于目標(biāo)的達成[37]。傳統(tǒng)意義上的比例原則不評價或者較少評價公權(quán)力行為的目的正當(dāng)性，這樣很容易使目的不正當(dāng)?shù)墓珯?quán)力行為無法受到司法審查，從而使得公民的基本權(quán)利得不到根本保障[38]。故在多元共治背景下以此精神為指導(dǎo)，可以將前述適用情形中的“行政目標(biāo)”延伸至數(shù)據(jù)治理行為預(yù)期實現(xiàn)的目標(biāo)，并不局限于行政管理領(lǐng)域。實踐中，部分承擔(dān)社會服務(wù)功能的企事業(yè)單位或者實施與其宣示目標(biāo)不相匹配的行為，或者直接表現(xiàn)出單純的逐利性而采用相應(yīng)手段。因此，適當(dāng)性的判定不應(yīng)僅僅局限于手段與目的的適配性，還要在復(fù)雜利益條件下考量目標(biāo)的正當(dāng)與否，即“行政行為（現(xiàn)在亦可拓展至數(shù)據(jù)治理多元行為）的動因應(yīng)符合法律的要求”[39]43-44。

其次，引入技術(shù)措施，豐富必要性項下不同手段之間的權(quán)衡機制。必要性原則處理的主要是手段與手段間的關(guān)系，要求沒有任何其他能造成更小侵害而又能達成目的的措施可以取代當(dāng)前措施。面對復(fù)雜的數(shù)據(jù)行為，如何確定并比較不同備選手段的侵益性，需要結(jié)合具體行為的表現(xiàn)形式，借助計算機科學(xué)、數(shù)據(jù)技術(shù)以及行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等進行綜合判定。例如在數(shù)據(jù)共享與數(shù)據(jù)保護這組對立統(tǒng)一的關(guān)系中，考量App收集和共享用戶個人信息行為的必要性，一方面應(yīng)以《信息安全技術(shù) 個人信息安全規(guī)范》為標(biāo)準(zhǔn)，另一方面可以通過網(wǎng)絡(luò)技術(shù)對相關(guān)App的運行進行實測，評判其后臺算法的設(shè)置是否符合個人信息收集與共享的“最小化要求”。例如原本App給用戶的提示是開啟位置權(quán)限，但如果在用戶不知悉的情況下，同時將讀取通訊錄、錄音或其他獲取個人信息的權(quán)限隱含地開啟，這就嚴(yán)重違背了必要性精神，屬于不合理的數(shù)據(jù)治理算法設(shè)計[40]。

最后，充分關(guān)注社會公共利益的實現(xiàn)與公民私權(quán)利的保障，在相稱性標(biāo)準(zhǔn)指導(dǎo)下推進公私法益的實質(zhì)平衡。相稱性原則主要考量目的與目的之間的關(guān)系，即衡量治理行為所欲保護的利益與預(yù)期侵害之利益，并以利益的總量大小和所屬性質(zhì)兩項內(nèi)容作為基本判定標(biāo)準(zhǔn)，在是否實施行為以及實施行為的程度上作出選擇。以數(shù)據(jù)交易與數(shù)據(jù)脫敏為例，即使是政府主導(dǎo)設(shè)立的“中關(guān)村數(shù)海大數(shù)據(jù)平臺”和“貴州大數(shù)據(jù)交易所”，其實施數(shù)據(jù)開放與數(shù)據(jù)交易之前也都需要權(quán)衡此類行為的目的價值：是追求社會公開化，還是保障公民個人信息安全。當(dāng)前述兩種價值無法共存時，不能采用犧牲一方以實現(xiàn)另一方的做法，因為公私利益在這種情況下并不遵循“能量守恒定律”，非此消彼長的關(guān)系;因而合理的做法是采用匿名化等技術(shù)措施進行數(shù)據(jù)脫敏處理，以踐行相稱性的核心內(nèi)涵。

（二）創(chuàng)設(shè)并完善行政法配套制度

1.構(gòu)建規(guī)制工具的合理應(yīng)用制度

“工欲善其事，必先利其器?！鼻‘?dāng)選擇治理工具并合理搭配使用頻次，形成科學(xué)應(yīng)用制度，在適應(yīng)數(shù)據(jù)治理全面發(fā)展的過程中具有關(guān)鍵性作用。傳統(tǒng)規(guī)制學(xué)說對工具的分類和效用探討甚少，僅在面對社會問題時習(xí)慣性地選擇常見工具加以利用，總結(jié)當(dāng)前國內(nèi)學(xué)界對規(guī)制工具的研究情況，大致存在以下幾點不足：第一，重視對金融、財政等宏觀調(diào)控工具的研究，缺乏對市場秩序規(guī)制、社會規(guī)制等領(lǐng)域工具的研究。第二，對傳統(tǒng)規(guī)制工具的應(yīng)用較多，對信息工具等新型規(guī)制工具關(guān)注極少。第三，對國外有關(guān)政策工具研究成果的介紹較多，基于我國國情而選擇的工具研究較少，有關(guān)工具選擇研究的可操作性不強。第四，法學(xué)立場的研究缺失[41]。基于此，我們可以從共享經(jīng)濟信息不對稱問題的應(yīng)對入手，探索行政法原則對工具選用的指導(dǎo)作用，從而保障互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)治理的效能。

一方面，要排除對特定工具的依賴或者偏好，因時因事制宜，合理安排不同工具的使用比例。從經(jīng)濟學(xué)角度看，共享經(jīng)濟場域內(nèi)的信息不對稱問題在一定時期內(nèi)無法避免，傳統(tǒng)的帶有強制或管控色彩的規(guī)制工具并不能良好地應(yīng)對這一問題。而信息工具旨在為交易主體或規(guī)制機構(gòu)提供決策信息以改善決策質(zhì)量，并以交易主體的信息義務(wù)與公共機構(gòu)的信息公開制度、信息提供激勵制度等為主要內(nèi)容[42]。如表2所示，信息工具具備較強的變通性及多維應(yīng)對能力，可以適用于多個治理階段，因而能夠與作為準(zhǔn)入工具的許可或?qū)徟?、作為給付工具的獎勵等形成工具組合共同發(fā)揮作用。

另一方面，要考量不同工具的治理成本，促進行政資源投入與治理效果的產(chǎn)出相適應(yīng)。任何一種治理行為的實施都需要消耗一定的人力、財力、物力資源，因而治理主體在選擇工具的過程中除了判斷是否與目標(biāo)相匹配、是否能與其他工具配合良好之外，成本-效益分析不可或缺。如果信息工具的應(yīng)用需要借助科技手段，且耗費較大時，治理主體應(yīng)當(dāng)以行政效能原則中的經(jīng)濟性為衡量標(biāo)準(zhǔn)，權(quán)衡是否繼續(xù)采用該工具，并在決定不予適用之后積極尋找替代工具，從而使行政效能中的“最佳性”內(nèi)核及實質(zhì)法治內(nèi)核得以彰顯。

2.進一步完善知情權(quán)與個人信息權(quán)的平衡制度

在互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)治理中，相對人知情權(quán)及個人信息權(quán)的實現(xiàn)，是既矛盾又統(tǒng)一的關(guān)系，同時也體現(xiàn)著行政法信賴?yán)姹Ｗo原則的內(nèi)核。圍繞數(shù)據(jù)留存行為及其產(chǎn)生的實際效果，可以從當(dāng)下互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)行為對公民個人信息權(quán)的影響，以及治理主體在個人信息權(quán)與知情權(quán)間進行的權(quán)衡與協(xié)調(diào)入手，分析在行政允諾未予兌現(xiàn)或授益性行政行為變更、撤銷的情況下，應(yīng)當(dāng)如何規(guī)制數(shù)據(jù)治理主體的行為。

以“盧春花訴北京市公安局行政復(fù)議”一案為例參見盧春花訴北京市公安局行政復(fù)議案，（2017） 京02行終1288號。。案件基礎(chǔ)訴因是北京市公安局豐臺分局將未予送達的《行政處罰決定書》內(nèi)容存留在了公安機關(guān)“個人信息查詢”網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)中，這在互聯(lián)網(wǎng)資源利用率不斷提升的當(dāng)下，在很大程度上對原告盧春花造成不利影響。在此若以行政行為的外部性理論來看，則處罰決定未予送達這一行為欠缺發(fā)生法律效力的程序要件，屬于未生效的行政行為，且豐臺分局尚未執(zhí)行該決定的相關(guān)內(nèi)容，因而并未給相對人造成直接侵害。但在實質(zhì)法治視野下，將不符合實際情況的處罰決定公示并允許他人查詢，客觀上會給相對人造成不利益;加之豐臺公安局在答辯中認可未送達處罰決定的意圖正是取消該項處罰，那么可以將這一行為視作向相對人作出的行政允諾，應(yīng)允不再基于此事而影響相對人權(quán)益。因此在本案中，相對人盧春花是存在信賴?yán)媸艿奖Ｗo之基礎(chǔ)的，按照哈特穆特·毛雷爾教授的觀點可以總結(jié)為：相對人信賴行政允諾的達成，且根據(jù)與不兌現(xiàn)允諾所實現(xiàn)的公共利益進行權(quán)衡，其信賴值得保護[43]。在另一層面，行政主體在提升治理效果、保障社會公眾知情權(quán)的同時，也應(yīng)考量具體行為對特定相對人個人信息權(quán)的影響程度。特別是在互聯(lián)網(wǎng)治理過程中，數(shù)據(jù)價值本身就存在復(fù)合性，如果調(diào)控不當(dāng)很容易導(dǎo)致前述兩種權(quán)利的結(jié)構(gòu)性失衡，既不能給特定治理對象的信賴?yán)嫣峁┍Ｕ?，在社會公眾滿意度方面也收效甚微。

此外，構(gòu)建并完善知情權(quán)與個人信息權(quán)的平衡制度，還應(yīng)當(dāng)關(guān)注形式日益多樣化的給付行為。雖然授益性數(shù)據(jù)治理行為的撤銷在當(dāng)前尚未頻發(fā)，也沒有成為理論探討的重點，但伴隨社會法治國理念的不斷深入以及服務(wù)型政府的全面構(gòu)建，互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)治理主體的授益性行為實施與撤銷將會成為其履行治理職責(zé)的主要內(nèi)容之一。因此，將利益衡量、行政補償?shù)人悸芬胄袨檫^程中，使之與信賴?yán)姹Ｗo原則協(xié)同作用，將是應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)不當(dāng)行為的有益措施。

四、結(jié) 語

處在經(jīng)濟、社會、科技多重轉(zhuǎn)型期的中國面臨著多方面的綜合性變革。位于法律位階底層的行政規(guī)定長期以來承載著各種批判，可能是因為其中存在著諸多法律秩序的不統(tǒng)一[44]，抑或是難以與高速發(fā)展變化的“互聯(lián)網(wǎng)+”時代保持同步。因此如何在行政法律規(guī)范、法律原則及其所承載的各種法秩序、法精神之間尋求平衡，探索互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)治理的指導(dǎo)依據(jù)，是亟待公法學(xué)界應(yīng)對的問題。

本著實質(zhì)法治公平、正義的內(nèi)核，賦予傳統(tǒng)行政法中合法性原則、合理性原則、信賴?yán)姹Ｗo原則以新的內(nèi)涵，提升行政效能原則的認可程度與應(yīng)用程度，是當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)治理主體實施各項行為的重要指導(dǎo)依據(jù)。在此基礎(chǔ)上，不斷加深對互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)行為復(fù)雜性的認知，把握技術(shù)治理與法律治理之間的內(nèi)在關(guān)系，以“原則先行”推動“制度完善”，將為未來社會新事務(wù)的公共治理提供良好借鑒。

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The Era Challenge of Internet Data Governance and the Response of Administrative Law

LI Shuai

（School of Law， China University of Political Science and Law， Beijing 100088， China）

Abstract： The features of Internet data governance as a new type of social governance are the diversity of entities and their sources of power， the multiplicity of ownership and value of object data， the openness of applying boundary， and the interaction of governance tools. Based on the complexity of regulatory matters， data governance adopts both legal and technical means， and various public law norms play an important role in the systemic process. At present， the administrative regulatory system in this field is still immature， and the interpretation of the corresponding administrative law principles needs to be refined. Therefore， enriching existing legal principles， fully exploiting their connotation and creating relevant systems have become the primary key to coordinating legal governance and technological governance. To cope with the challenges of data governance， we need to rely on data sharing and data protection， data prediction and data retention， data transaction and data desensitization， and fully interpret the principles of administrative law in data governance. Therefore， on the basis of the “l(fā)egal principle first” in the field of new governance， we will further improve the follow-up governance behavior and construct systematic institutional measures.

Key words：? data governance; principles of administrative law; challenges of the times; systematic response