周嘉晟 吳靜 趙麗雙

摘要：電子格式合同具有標(biāo)準(zhǔn)性和普遍適用性，省略了一般合同訂立時(shí)須經(jīng)過的要約、承諾和反復(fù)磋商的過程，大幅度降低了交易成本，對規(guī)范和完善合同內(nèi)容、預(yù)防和減少合同糾紛起到了重要作用。但提供商品或服務(wù)的一方在擬定電子格式合同時(shí)，往往會(huì)利用自己的優(yōu)勢地位，將有利于自己而不利于對方或消費(fèi)者的條款納入合同，形成“霸王條款”。因此，必須通過行政的、法律的多種手段，以期逐步減少直至最后消除電子格式合同中的霸王條款。

關(guān)鍵詞：電子格式合同;格式條款;法律效力

本文為2019年度上海政法學(xué)院大學(xué)生創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)訓(xùn)練計(jì)劃項(xiàng)目研究成果

一、電子商務(wù)格式條款概述

（一）電子商務(wù)格式條款的界定

作為一個(gè)有著很多優(yōu)點(diǎn)的新型交易方式，電子商務(wù)合同的簽訂，特別是使用格式條款的電子商務(wù)合同的訂立越來越成為人們關(guān)注的焦點(diǎn)?！逗贤ā返?1條規(guī)定了合同的形式，其中書面形式包括數(shù)據(jù)電文的形式，這一規(guī)定在法律上明確地承認(rèn)了電子合同的適用地位。不過電子郵件現(xiàn)已成了另一種傳遞商務(wù)信息進(jìn)而訂立商務(wù)合同的工具，而不再是單純地應(yīng)用于商務(wù)環(huán)境中的文件通訊了。因此，電子商務(wù)合同的概念上應(yīng)納入此類合同。

（二）電子商務(wù)格式條款的特點(diǎn)

在電子商務(wù)中，大量的合同為點(diǎn)擊合同，從實(shí)際表現(xiàn)形式看，網(wǎng)絡(luò)商品交易及服務(wù)商通常會(huì)事先擬定交易及服務(wù)方面的各類格式條款，網(wǎng)絡(luò)銷售商以此對交易及服務(wù)的相關(guān)事項(xiàng)予以說明和限制。只要這些條款的內(nèi)容沒有違背法律法規(guī)的規(guī)定，在接受一方經(jīng)閱讀并按下同意或者確認(rèn)鍵的同時(shí)，這些條款就已經(jīng)生效成為規(guī)范雙方間交易關(guān)系的有效合同的組成部分。經(jīng)營者經(jīng)常利用其優(yōu)越的經(jīng)濟(jì)地位，對合同上危險(xiǎn)及負(fù)擔(dān)做不合理的分配，一般消費(fèi)者對此種條款多未注意，不知其存在。

二、合同格式條款中存在的問題

（一）電子商務(wù)合同格式條款實(shí)踐中的問題

1.舉證困難。以網(wǎng)絡(luò)方式簽訂合同，開展對外貿(mào)易，電子數(shù)據(jù)便成為合同等單據(jù)存在的唯一證據(jù)。由于電子數(shù)據(jù)不易保存等特點(diǎn)，電子數(shù)據(jù)的舉證成為難題。隨著電子商務(wù)合同在我國的推廣應(yīng)用，電子數(shù)據(jù)將成為我國對外貿(mào)易中重要的交易證據(jù)，切實(shí)有效地規(guī)定電子計(jì)算機(jī)儲(chǔ)存信息的法律效力，有利于保護(hù)當(dāng)事人雙方的合法權(quán)益。

2.司法管轄尚未明確。對于網(wǎng)絡(luò)民商事糾紛的管轄，當(dāng)前國際上通行兩種有代表性的觀點(diǎn)，即網(wǎng)絡(luò)獨(dú)立領(lǐng)域司法管轄和屬人范圍司法管轄。前者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)空間沒有地域界限，上、下載傳輸?shù)男畔⒑茈y確定最初來源;因而不能根據(jù)地域界限確定管轄規(guī)范;后者觀點(diǎn)相反，認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)民商事行為僅借助互聯(lián)網(wǎng)傳輸工具達(dá)成交易，交易最終完成是在現(xiàn)實(shí)世界，爭議糾紛的最終解決也是在現(xiàn)實(shí)中而不是在網(wǎng)絡(luò)中。

（二）電子商務(wù)合同格式條款相關(guān)法律規(guī)制滯后的問題

目前國內(nèi)大部分文章和著作對于電子商務(wù)合同法的研究仍處于移植、介紹階段，還沒能形成完整的體系和基本共識。電子商務(wù)相關(guān)立法還比較繁雜和零散，對于應(yīng)否進(jìn)行獨(dú)立和系統(tǒng)的電子商務(wù)立法，學(xué)界目前還存有爭議。有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)主要利用現(xiàn)有的法律資源，在肯定電子商務(wù)個(gè)性化特點(diǎn)之外適用當(dāng)前民事法律關(guān)系的規(guī)范體系。某些過于詳盡的規(guī)定很可能會(huì)無法適應(yīng)電子商務(wù)活動(dòng)的活躍性，反而在一定程度上使其成為了法律穩(wěn)定性的犧牲品。

（三）電子商務(wù)合同格式條款糾紛解決機(jī)制中的問題

面對投訴問題，首先來與經(jīng)營者進(jìn)行協(xié)商。這種完全缺乏外力強(qiáng)制性的解決方式需要銷售一方的絕對自覺和自律，電子商務(wù)交易的買方實(shí)處于劣勢地位，完全沒有協(xié)商解決的主動(dòng)權(quán)。

第二是請消費(fèi)者協(xié)會(huì)出面進(jìn)行調(diào)解。但消協(xié)本身只是一個(gè)無任何強(qiáng)制力的社團(tuán)組織，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的職責(zé)履行也面臨很多新問題，如異地協(xié)作、真實(shí)的電子商務(wù)經(jīng)營者地址等，這都給此種解決機(jī)制發(fā)揮效用帶來很多現(xiàn)實(shí)阻力。

第三是向相關(guān)行政部門主要是各地各級工商部門申訴。但是，由于《消費(fèi)者保護(hù)法》中并未賦予行政機(jī)關(guān)行政裁決各種消費(fèi)糾紛的權(quán)力，只有行政調(diào)解這一種無強(qiáng)制執(zhí)行力的方法作為解決雙方當(dāng)事人糾紛的方式。這樣，即使調(diào)解協(xié)議達(dá)成，任何一方不履行該協(xié)議都不會(huì)遭到任何強(qiáng)制性處罰。

第四是申請仲裁。提請仲裁委員會(huì)進(jìn)行仲裁，必須是在雙方事先達(dá)成了有效的仲裁協(xié)議的前提下，而電子商務(wù)合同多是格式條款，有無仲裁條款、怎樣仲裁，都是賣方在點(diǎn)擊合同中事先設(shè)定的，真正需要仲裁協(xié)議保護(hù)的消費(fèi)者并無話語權(quán)。

三、電子商務(wù)格式條款的完善規(guī)制對策分析

（一）立法規(guī)制

隨著計(jì)算機(jī)技術(shù)的興起，以電子信息為媒介的網(wǎng)絡(luò)交易日益頻繁，許多國家都對電子商務(wù)進(jìn)行了立法規(guī)制。如歐盟出臺了《不公平商業(yè)指令》等，希望降低網(wǎng)絡(luò)交易的制度成本。世界上大多國家對交易都提供了行政和司法救濟(jì)，甚至有些國家還提供刑事救濟(jì)，對此，歐盟除了允許成員國保留原有救濟(jì)以外，還進(jìn)一步強(qiáng)化了對消費(fèi)者的保護(hù)。

（二）司法規(guī)制

司法規(guī)制是指由法院受理因格式條款爭議引起糾紛的案件，并對爭議部分進(jìn)行審查及裁判其效力，最終對案件做出裁判解決糾紛的規(guī)制方法。首先，法院在審理此類案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)首先審查當(dāng)事人爭議的格式條款是否己訂入合同。其次，法院審理此類案件時(shí)，賦予法官結(jié)合具體情境公正解釋格式合同及條款的自由，建立和完善網(wǎng)上交易消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的行政監(jiān)管和司法訴訟機(jī)制，根據(jù)我國司法管轄原則，合同糾紛的管轄由被告住所地、合同履行地或者合同簽訂地法院管轄。

（三）完善信息披露制度

信息披露制度是確保格式條款訂入網(wǎng)上購物合同的一項(xiàng)重要法律制度，信息披露制度要求網(wǎng)上經(jīng)營者向購物人合理提示格式條款并作必要說明，在此基礎(chǔ)上才能更加充分保障將格式條款訂入購物合同。由于購物人決定選擇交易對象和商品的直接因素往往是網(wǎng)上經(jīng)營者的網(wǎng)上廣告，因此，經(jīng)營者對所售商品及其流程的格式條款內(nèi)容作真實(shí)陳述和充分的信息披露非常重要，這同時(shí)也要求網(wǎng)上經(jīng)營者應(yīng)對格式條款所傳遞的商品信息履行一定的審查義務(wù)，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

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