陳斗書

一、“法治中國”建設的提出

法治是人類社會追求了千百年的目標，也是國家、社會的進步形式。相對于專制制度下的“人治”，法治成為現代國家、社會致力于貫徹實現的規(guī)范治理模式。正如胡錦光先生在《習近平法治思想內涵解讀》一文中所說：“世界政治文明史和制度文明史反復證明，依法治國、把法治作為治國理政的基本方式和手段，是保證國家長治久安，保證可持續(xù)發(fā)展，保證人民幸福和尊嚴的必由之路?！雹俸\光.習近平法治思想內涵解讀［J］.人民論壇，2014（10）.

黨的十八屆三中全會審議通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》提出“法治中國”建設，強調：“堅持依法治國、依法執(zhí)政、依法行政共同推進，堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設。加快建設公正高效權威的社會主義法治體系，維護人民權益，讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義?！边@意味著中國特色社會主義法治建設進入一個全新的、快速的發(fā)展階段。

實現法治中國的目標，一定是世界各國的法治共性與中國具體國情相結合的產物，它是在傳承中國優(yōu)秀傳統法治思想，并吸收世界優(yōu)秀法治文明成果的基礎上，創(chuàng)新發(fā)展的必然結果，是實現中華民族偉大復興的必由之路。

確定了建設法治中國的目標后，我們首先要有清晰的法治思想體系，要厘清中國傳統法治思想與現代法治思想的關系。只有這樣才能找到方向，才能找到實現目標的路徑，才能有完整的建設方案。本文試圖通過對現代法治思想的基本內涵、中國傳統法家思想和現代法治思想的比較分析，簡要論述中國傳統法家思想對中國特色社會主義法治建設的借鑒意義。

二、現代法治思想的基本內涵和顯著特征

與“法治”對應的是“人治”，所謂法治即“人不治、法來治”，是在國家治理過程中，貫徹法律至上、依法而治的基本方略。它要求法律反映國家主體（人民）的共同意志和根本利益，并具有絕對的權威。法治是全方位的，它要求整個國家以及各個層面均依法而治，法律必須在全社會得到普遍的貫徹和實施。國家的治理，只能依靠法律這種公共權威，而不是靠任何人格權威和統治集團的威權來治理。

英國學者邁克爾·阿蒂亞在述及法律與現代社會時這樣寫道：“評價一個國家是否屬于法治國家，從一般意義上來講，就是這個國家是根據法律來治理的，而不是按照個人意志的專斷來治理的。”①邁克爾·阿蒂亞.法律與現代社會［M］.范悅，全兆一，譯.沈陽：遼寧教育出版社，1998.依法而治，改變了人類社會延續(xù)數千年來的獨裁和專制，改變了單純的人治、德治或禮治的國家治理模式。相對而言，法治是人類社會迄今為止所創(chuàng)造的最為合理、最為有效的治理方式和制度文明。

現代法治的基本內涵和顯著特征，主要表現在如下幾個方面：

第一，民主立法。現代法治所指的“法”，必須反映社會主體（人民）的共同意志和根本利益?，F代法治的法，是在最廣泛的意義上，對國家各個層面權利與義務關系的界定，包括公民與公民之間、國家與公民之間、政府與公民之間權利與義務關系的清晰界定。在法治國家，所有公民都享有平等的權利與義務，所以立法必須是所有公民的共同意志，是所有公民最根本利益的體現?，F代社會，主權在民，立法權也在民，沒有民主立法，就沒有良法善治，甚至會走向它的反面：惡法橫行。在人治社會，往往也有很健全的法律制度（我們叫它“法制”），但必然出現“有法不依、執(zhí)法不嚴、違法不究”,“法制”非“法治”。

第二，法律的權威性。法治既然體現全體公民的意志和共同利益，就必須具有普遍的約束力和權威性。這種約束力和權威性是法治的生命力，是法律發(fā)揮社會規(guī)范功能的基礎。任何社會成員（自然人和法人）不得違反法律，違反法律都必須受到追究和懲罰。法律權威是建立在民主的基礎上的，為了保障人民主權并使其成為現實，必須保證法律有剛性的權威。這種權威是對個人權威和機構權威的制約和替代，保證法律的權威性才能實現人治向法治的跨越。

第三，現代法治的實質是制約權力。不受制約的、絕對的權力必然蠻橫和腐敗，任何權力的行使都必須受到制約，這是現代法治的核心要素。政府手中的權力不是天賦的，它來源于全體人民的授權。為了保證政府的權力服務于人民，而不是凌駕于人民之上，不會被濫用，只能通過法律來加以約束和規(guī)范。法治之下，權由法賦，權力服法。現代法治的精髓是把權力關進制度的籠子里。

第四，獨立公正的司法。司法公正是法治最基本的要求，只有不受干預的、完全獨立的司法才能保證公平與正義。公平正義是文明社會的標志之一，實現公平正義是人類自誕生以來不斷追求的目標和崇高理想，同時也是現代法治的核心價值和努力踐行的方向。現代社會利益和價值多元化，不可避免地會帶有大量的矛盾糾紛，公正地化解這些矛盾和糾紛，才能達成社會和諧。獨立公正的司法，才能化解社會沖突，裁決社會糾紛，維護社會的公正與和諧，各方權益才能得到有效保障。

第五，現代法治的人權價值。尊重和保障人們的基本權利，既是現代法治的基本要求和本質特征，又是人權保障的基礎，也是人類文明發(fā)展的重要標志。當今世界法治國家，無不通過法律確認和規(guī)范人的基本權利，并通過司法予以切實有效地保護。人權與法治是天然一體的關系，沒有法治的保障，人權將成為一句空話。

第六，現代法治的效率價值。“效率”是法治的重要目標，低效或無效的法律不能被認為是良好的法律?，F代社會追求高效率，因此現代法治必然要求通過權利和義務的鑒定，保障資源的優(yōu)化配置和高效利用，使資源在最小的阻礙和浪費的情況下給予整體利益以最大化。同時，現代法治可以協調社會運行中各種關系，實施制度創(chuàng)新，減少交易費用，降低成本消耗，創(chuàng)造出最佳的國家和社會運行狀態(tài)，從而有利于經濟社會的可持續(xù)發(fā)展。

第七，現代法治與民主。民主是法治的靈魂，法治又是民主的基石，沒有離開法治而能夠存在的民主，只有良好的法治才能使民主變成現實。因為法治明確宣示人民作為國家主人應該享有的民主權利和相應承擔的義務，并且規(guī)定了人民行使民主權利、履行義務的正當途徑、程序，它還特別規(guī)定了防止政府和官吏剝奪人民民主權利的程序、途徑（包括事前預防和事后救濟的措施和機制），也明確規(guī)定了對濫用權力、逃避義務、故意侵害他人民主權利者的懲罰及懲罰的程序。離開了法治，就無所謂民主，離開了民主，也就不可能有法治。

第八，全球化條件下的法治建設。當前，世界已經進入全球化、信息化時代，這有力地推動著世界法治化進程。聯合國網站設立的“促進法治”專欄，在其首頁公開宣稱：“促進國家和國際各級法治是聯合國使命的核心。對法治的尊重是處理國際沖突和沖突后實現持久和平、有效保護世界人權，促進世界經濟持續(xù)進步和發(fā)展的根本所在?！眹H社會都有責任遵守國際上得到大多數人民和國家確認的、公開發(fā)布的、平等實行和獨立裁決的法律。各個國家也必須不斷地完善和修訂自己的法治體系，與國際接軌，為融入國際社會、參與全球產業(yè)分工合作掃清國內法律障礙。

三、對中國傳統法家思想的簡單梳理

法家是中國歷史上提倡以法治國為核心思想的重要學派，與先秦諸子百家并立于世，對中國的歷史進程產生了深遠影響，也深刻地影響著中國法治建設。

法家成熟很晚，但成型較早，其源頭最早可追溯到夏商時期的理官?！端囄闹尽ぶT子略》載：“法家者流，蓋出于理官?！薄袄砉佟奔聪纳虝r期掌管司法和刑獄的官吏，而“儒”是掌管祭祀和喪葬儀式的官?！袄砉佟焙汀叭濉焙髞硇纬闪恕爸T子百家”中法家和儒家兩大學派。

公元前1046年，周武王建立了周王朝，分封建國，周武王的國師、軍師姜子牙被封在齊國（今山東淄博一帶）。姜太公治齊，禮法并用，簡禮從俗，法立令行，確立了法在國家（諸侯國）治理中的作用和地位。姜太公是法家的祖師。

春秋時期，齊桓公的宰相管仲（約前723—前645），繼承和發(fā)揚了姜太公的衣缽，一方面將禮義廉恥作為治理國家的基本理念，張揚禮義廉恥道德教化；另一方面強調以法治國的重要性，主張“君臣上下貴賤皆從法”（《管子·任法》），管仲是中國歷史上第一個提出以法治國的人。從春秋到戰(zhàn)國，一批稷下先生繼承弘揚管仲兼重法教的法治思想，并形成了管仲學派，中國開始有了“法學”。

管仲之后，法家出了個代表性人物：子產（？—前522），鄭國宰相，是孔子的老師之一。子產執(zhí)政后鑄刑鼎，將法條錄之于鼎銘。其盟友鄧析作“竹刑”，將全部法條錄之于竹簡，以為“國之常法”。將法律條文（刑書）鑄在具有王權象征意義的大鼎上，并公布于眾，令國民周知，這是中國歷史上第一次正式公布成文法。這一舉措否定了“刑不可知，則威不可測”的秘密法，使民眾對于主政者所確立的是非準則能夠事先掌握，對于個人行為的后果能夠有預測的可能性，在中國的法制史上，具有里程碑式的意義。

自管仲之后，正值中國先秦思想史上“百花齊放、百家爭鳴”時期，諸子百家紛紛登場，開展學術大辯論，儒、法兩家圍繞“禮治”和“法治”進行了激烈的論爭，這次大辯論基本奠定了中國兩千多年社會文化發(fā)展的基礎。儒家走了禮治這條路，而法家卻離禮治越來越遠。這之后的法家主要代表人物有李悝、商鞅、韓非子、李斯。

李悝(約前455—前395)，魏文侯相，主持了中國歷史上最早的一次“變法”。他匯集各國（諸侯國）的法律，組織編撰了《法經》六篇，是我國歷史上第一部比較完整的成文法典（現已失傳）。李悝采用了“重農”與“法治”相結合的治國之策，其思想對商鞅、韓非子影響極大。李悝本來是儒家子夏的學生，但他徹底拋棄了儒家的禮治思想，也結束了傳統法家法禮并重的治國理念，以法治取代禮治，被公認為戰(zhàn)國法家的始祖。

商鞅(前395年—前338)，戰(zhàn)國時秦國宰相，李悝的學生。他主持了歷史上著名的“商鞅變法”，促使秦國成為當時強大的諸侯國。他比李悝更加排斥道德教化，主持制定了一系列嚴酷的法律，主張用嚴刑峻法（重罰）以杜絕犯罪。他主張：“圣人茍可以強國，不法其故。茍可以利民，不循其禮。”“反古者不可非，而循禮者不足多。”（《史記·商君列傳》）他明確反對儒家“克己復禮”的禮治主張，與儒家分庭抗禮；此后，儒家和法家再也難以融合到一塊。他堅決反對西周流傳下來的貴族民主制度，極力推行君主集權專制，《商君書》云：“權者，君主所獨制也。權制獨斷于君，則威?！睒O大地強化了“法出于君，法為君制”的立法原則。

荀子(前313—前238)，是繼孟子之后的儒家代表人物，他一生致力于整理儒家典籍，對儒家思想的發(fā)展作出了重要貢獻。針對孟子的“性善論”，他反其道提出了“性惡論”，主張人性有惡，否認有天賦的道德觀念。同時，他也梳理了管仲以來的法家學說，推崇管仲的禮法并重、君臣民皆從法，對法家也有相當顯著的貢獻。他作為儒家，卻培養(yǎng)了兩個法家學生：韓非子和李斯，為法家的集大成者。

韓非子(前 280—前 233)，著有《韓非子》五十五篇，十萬多字，在先秦諸子文集中獨樹一幟。他積極倡導君主專制，提出“霸道論”，為專制君主提供了富國強兵的思想武器。他在其老師荀子“性本惡”理論基礎上，深入闡述了民眾“惡勞而好逸”的本性，必須以法來約束民眾，施刑于民，才可“禁奸于未萌”，并且認為施刑法于民恰恰是愛民的表現。他主張“廢先王之教”（《韓非子·問田》），“以法為教”（《韓非子·五蠹》）。他強調制定了的“法”，就要嚴格執(zhí)行，任何人也不能例外，做到“法不阿貴”，“刑過不避大臣，賞善不遺匹夫”（《韓非子·有度》）。韓非子這里的“刑過不避大臣”，卻避開了“君”，任何人不能例外，唯獨君可以列外。而管仲是主張“君臣上下貴賤皆從法”的，現在看來，從商鞅的“法出于君”到韓非子的“刑不上君”，應該是中國古典法家思想的大倒退。

韓非子的法家學說，還建立起一套“法、術、勢”相結合的方法論，可以說達到了先秦法家思想的最高峰。這就為建立統一的中央集權的帝制國家提供了理論依據，為秦統一六國提供了理論武器，也被后世兩千多年的歷代帝王奉為圭臬。同時，法家學說也由管仲時的治國之道，徹底蛻變?yōu)閷Ｖ凭鞯慕y治之術。盡管漢以后的君王多采用外儒內法即外禮內法、禮法兼用的統治手段，但法家學說內置于統治者的心中，揮之不去。

19世下半葉至20世紀初，奄奄一息的清王朝面對西方文明的入侵，只有招架之功，毫無還手之力。清日甲午戰(zhàn)爭中清方的失敗和日俄戰(zhàn)爭日方的勝利，刺激了國家知識精英的心靈。戊戌變法興起，一部分人主張學習西方，包括學習西方的憲政法治思想。這時，一批學者為了抵制西方法治，回過頭去尋找我們自己的法家祖宗，發(fā)掘法家的治國之道。如章太炎、劉師培、梁啟超、沈家本等人，被時人稱為“新法家”，他們以傳統法家思想為基礎，突破舊法家的歷史局限，繼承法家思想“法律權威高于一切”的精華，提倡用“法治”代替“人治”，并在此基礎上開出“新法治主義”藥方。這一探索與開新，是難能可貴的，具有重要的思想、學術意義。

“新法家”在尊崇荀子的基礎上，賦予了“法”三方面的新內容：一是突出“法”的獨立性；二是突出“習”（習俗，有自然法的含義）對“法”的作用，區(qū)別于荀子的“法”對“禮”的依附；三是強調“重生命”“抑官伸民”。這已經具有現代法治的部分內容，對當下中國現代法治建設具有重要的啟示和借鑒意義。

四、法家思想與現代法治思想的比較

中國古代法家思想，是我國傳統文化的重要組成部分。特別是韓非子以前的法家思想，禮法并重、君臣上下皆從法的學說，盡管存在“法依禮、法從禮”的局限，但這些樸素的法治思想對今天的法治建設有著極大借鑒價值。具體表現在：

第一，法的客觀性：“立法從道”。早期法家強調，法是“道”在國家政治生活中的體現，是治國理政的原則。所立之法，必須“合人心、順民性、合乎道”。立法要“觀國政、料事務、察民俗”，做到“法可立而治可行”，這樣的法才是良法，也才能達到善治。早期法家所倡導的法，并非單方面反映君主的利益，在理想狀態(tài)下，也要符合人民的利益和國家的長遠利益。《管子》提出“令順民心”，君主之所以能“令則行，禁則止者，必令于民之所好而禁于民之所惡也”。《韓非子》進一步指出：“圣人之治民，度于本，不從其欲，其于利民而已?！边@里的“道”，是事物的內在本質和客觀規(guī)律，違背了“道”的法是達不到效果的。

第二，法的普遍約束力。早期法家強調民眾、官吏、國君都應該“從法”。管仲說：“君臣上下貴賤皆從法，此之謂大治?！辈⑻岢觥安粸榫兤淞睢薄！渡叹龝份d：“故明主（君）慎法制，言不中法者，不聽也；行不中法者，不高也；事不中法者，不為也。故人君者，不可不慎也?！睂嶋H上這是指法律對君權以及對行政權力制約，這與現代法治思想中把權力關進制度的籠子里的法治理念雖然有一定的距離，但法家這種原始的限權意識是難能可貴的。

第三，法對權與利的界定作用。《管子》說：“法者，所以興功懼暴也；律者，所以定分止爭也；令者，所以令人知事也?！狈宜f的法律“定分止爭”功能，用現在的話來說，便是界定權利與義務，界定產權，平息紛爭。韓非子在《五蠹》中把國家和法律的興起與資源有限的情況下人口增長聯系起來，說明人多物少是導致“亂”的原因，如何治“亂”，定紛止爭：一方面增加財富，另一方面就要用法律來界定權利義務，界定產權，這和現代法治思想是相通的。

第四，法的適度性原則?！豆茏印吩疲骸氨阌谌怂転閯t事成，令于人所不能為，故其令廢，使于人之所不能為，故其事敗。”法家認為，法律的功能在于調控、導引人們的行為，如果法律要求的是人們根本無法做到的，是人們能力范圍外的，那么這條法律便是注定要失敗的。因此，統治者應“取于民有度，用之有止”?！俄n非子》也有近似看法：“明主立可為之賞，沒可避之罰。”

第五，法不溯及既往原則。《管子》指出：“令未布而民或為之，而賞從之，則是上妄于之也”，“令未布而罪及之，則是上妄誅之也”。法的主要功能在于引導人們作出正確的選擇，那么法律溯及既往便有問題了。法家早期對此就有較為明確的認識，后世的法家對此也有相應的論述。

由于歷史環(huán)境和現實條件的局限性，法家的許多主張與現代法治思想已格格不入，成為糟粕，我們必須堅決地拋棄。主要體現在以下幾個方面：

一是法由誰立？法家的“法”體現的是君主的意志，立法權在君。君主有因時、因地制宜的立法權。法家法治思想體系是圍繞君權展開，為君權服務的，權大于法、君大于法，法律是君主手中任意揮舞的權杖。而現代法治則是立法權在民，立法權由公民直接行使或者采用代議制行使。

二是法為何立？《韓非子》說：“法者，編著之圖籍，設立于宮府，而布之于百姓也?！狈艺J為法是由君主來制訂，讓官府來抓落實，讓老百姓周知并且必須嚴格遵守的行為規(guī)范，是君主治天下的手段。君主以法來治民、勝民、弱民，形成君主所希望的長治久安的社會秩序。而現代民主國家已無君王，人民授權政府治理國家?，F代法治思想認為，法律是全社會最為基本的規(guī)范，是從國家、政府到民間所有人們行為的底線。任何社會成員和機構都要接受法律的約束。

三是如何司法？法家講求“法、術、勢”相結合的謀略。由于不是所有的君主都是“圣君”“明王”，君權（即執(zhí)政基礎）老是受到質疑，導致君主制定的法律難以貫徹執(zhí)行，法家總結了一套“法、術、勢”相結合的司法手段，三者相互補足。這實際上是君主的權謀之術，是“術治”，而非“法治”。而現代法治必須通過獨立公正的司法加以實現。

四是法治內涵有云泥之別。法家的法首要是刑法，即賞罰之法、制裁之法。法家認為只有嚴刑峻法才能有效地管理民眾，維持統治秩序。所以法家之法充其量也就是“法制”，而非“法治”?！胺ㄖ啤闭f到底還是“人治”，而現代法治則以保護調節(jié)人民的根本利益和權利義務為基本精神，“法制”的目標是權，而“法治”的終極目標是人，要實現的是對人的終極關懷。

五、中國特色社會主義法治之路

黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》明確要求，必須“堅持走中國特色社會主義法治道路，建設中國特色社會主義法治體系”。中國特色社會主義法治道路，既要體現世界法治發(fā)展的共同規(guī)律，也要符合中國的具體實際，具有鮮明的中國特色。因此，中國特色社會主義法治建設，既要尊重人類對于法治的一般認知，并以世界優(yōu)秀的法治發(fā)展情形作為自己的參照和比較樣本，借鑒國外法治成功有益經驗，又要扎根本土，立足于中國的實際情況，繼承我國優(yōu)秀的傳統法治文明成果。

建設中國特色社會主義法治體系，無非就是堅守共性，彰顯個性。為全世界大多數國家和人民所認可的法治共性，如民主立憲、權利義務對等、依法行政、依法限權、獨立司法等，我們必須吸收，為我們中華民族所傳承和認同的法治個性我們也要繼承和發(fā)揚光大。發(fā)軔于西周、成熟于春秋戰(zhàn)國時期的法家思想，有其與現代法治思想相契合的精華，是我們建設有中國特色社會主義法治的寶貴財富。法治中國建設，要從傳統法家思想中吸取營養(yǎng)，取其精華，去其糟粕，形成我們獨特的法治文化。

（一）解放思想，弘揚現代法治理念

現代法治是人類在長期的探索過程中，找到的國家、社會乃至國際社會治理的有效手段，沒有最好，只有更好。在這一點上，無論是社會主義還是資本主義，沒有截然對立的本質區(qū)別。我們要掙脫意識形態(tài)的枷鎖桎梏，勇于學習西方優(yōu)秀的法治思想和法治經驗，吸收西方優(yōu)秀的法治文明成果，洋為中用。同時，我們要大力繼承和弘揚中華傳統的優(yōu)秀法治文化，從優(yōu)秀傳統文化中吸取營養(yǎng)。原始法家思想有其難能可貴的優(yōu)秀成分，能成為我們建設中國特色社會主義法治國家的有效養(yǎng)分，古為今用。

（二）依法行政，建設法治政府

建設法治中國最核心的還是建設法治政府。只有政府成為法治政府，才能稱得上是法治中國。法治政府要求政府必須把自身權力自覺地限制在法律的范圍之內，也就是將權力關進法治的籠子。我們要弘揚管仲法家學說“君臣上下貴賤皆從法”的優(yōu)良傳統，堅決摒棄“刑不上大夫”的糟粕，法律面前人人平等。

（三）司法獨立，保證獨立的司法權

司法獨立，是現代法治最基本的制度設計。我國《憲法》第126條規(guī)定：“人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉?！痹谖覈L的封建帝制時代，雖然中央機構行政、司法、監(jiān)察是分開的，但到了地方，行政和司法是捆綁在一起的，地方主官既是行政官員，也是司法官員。傳統法家思想也缺乏司法獨立的核心要素。在當今現實實踐中，我們雖然有了憲法制度規(guī)定，但還沒有達到司法獨立的理想，各種勢力干預司法較為常見，司法獨立仍在路上。

（四）法德并治，發(fā)揮道德教化作用

堅持依法治國的同時，我們還要借鑒早期法家“德法并治”的優(yōu)良傳統，大力弘揚社會主義核心價值觀，既要發(fā)揮法律的規(guī)范作用，又要重視發(fā)揮道德的教化作用。既要以法治體現道德信念，又要強化道德對法治的文化支撐，使良法和美德相輔相成，使法律成為道德的底線保障，而道德又成為法律的倫理追求。

結 語

今天，人類社會已進入數字化時代，在全球化的大背景下，我們已深度融入國際社會，參與全球產業(yè)分工協作。作為大國，我們也日益承擔起國際義務，參與全球治理。我們的“一帶一路”倡議，建立人類命運共同體的構想，無不要求我們的法治中國建設具有全球化視野。中國特色社會主義法治建設，一定是開放的、包容的、能與世界接軌的、具有人類普遍價值認同的法治體系。世界各國也在不斷改革、完善自己的司法制度，我們只有迎頭趕上，加快法治化進程，才能立于不敗之地。

“把法治作為治國理政的基本方略，既是在總結我國數千年歷史經驗教訓，也是在總結新中國成立以來的治國經驗，更是在總結人類世界歷史之經驗教訓的基礎上，所得出的結論。”①胡錦光.習近平法治思想內涵解讀［J］.人民論壇，2014（10）.以史為鑒，我們必須堅持和不斷完善中國特色社會主義基本制度，堅持以人民為中心，落實和維護人民在法治中國建設中的主體地位，充分體現和反映最廣大人民群眾的共同意志，保障人民群眾的根本利益。只有如此，我們才能更好地統籌社會各界力量、平衡方方面面的利益需求、調節(jié)各種社會關系、規(guī)范全社會的行為，使我國在發(fā)展變革的過程中既生機勃勃又井然有序，才能達到經濟繁榮、政治清明、文化昌盛、社會公正、生態(tài)良好，實現中華民族偉大復興的戰(zhàn)略目標。