朱 波

自由貿(mào)易港是當今世界最高水平的開放形態(tài)。習近平總書記“4·13”重要講話強調(diào)，中國特色自由貿(mào)易港建設要體現(xiàn)中國特色，符合海南發(fā)展定位，以發(fā)展旅游業(yè)、現(xiàn)代服務業(yè)和高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)為主導。中央12號文件則進一步明確海南自由貿(mào)易試驗區(qū)和中國特色自由貿(mào)易港〔以下簡稱自貿(mào)區(qū)（港）〕的目標和定位①支持外商全面參與自由貿(mào)易港建設，在內(nèi)外貿(mào)、投融資、財政稅務、金融創(chuàng)新、出入境等方面探索更加靈活的政策體系、監(jiān)管模式和管理體制，打造開放層次更高、營商環(huán)境更優(yōu)、輻射作用更強的開放新高地。。中國特色自由貿(mào)易港是在自由貿(mào)易試驗區(qū)基礎上的更大程度的開放，其發(fā)展定位與自由貿(mào)易試驗區(qū)的戰(zhàn)略發(fā)展定位是一脈相承的。用法治推動中國特色自由貿(mào)易港建設是我們的重大使命，必須完善地方立法，夯實法治基石。

一、法治是中國特色自由貿(mào)易港建設的必然要求

法治是自由貿(mào)易港建設的保障，是核心競爭力。在自貿(mào)區(qū)（港）建設實踐中，大量的問題需要法治予以解決，如立法層面，是否要根據(jù)自貿(mào)港設立的需求調(diào)整國家法律？針對金融市場開放如何進行法律創(chuàng)新？知識產(chǎn)權(quán)保護、人才保障以及多元糾紛解決的法律體系如何建立？如何在充分實現(xiàn)貿(mào)易便利化情況下確保國家安全？在國家還沒有自貿(mào)區(qū)（港）立法的前提下，構(gòu)建完備健全的地方法規(guī)制度體系，是自貿(mào)區(qū)（港）建設的首要環(huán)節(jié)和關鍵舉措。

（一）是實現(xiàn)全面依法治國和全面深化改革目標的必然要求

習近平總書記在黨的十九大報告中強調(diào)：“全面依法治國是中國特色社會主義的本質(zhì)要求和重要保障?！比嬉婪ㄖ螄菄抑卫淼囊粓錾羁谈锩?，必須堅持厲行法治，推進科學立法、嚴格執(zhí)法、公正司法、全民守法。依法治國的前提是有法可依。地方立法作為我國法律體系的重要組成部分，它既是對國家法律的細化和補充，也體現(xiàn)了用立法手段因地制宜解決具體問題作用，充分發(fā)揮地方在立法上積極性和創(chuàng)造性，用法治為地方經(jīng)濟社會發(fā)展保駕護航。因此，在自貿(mào)區(qū)（港）建設中，需要充分發(fā)揮海南經(jīng)濟特區(qū)立法權(quán)和地方立法權(quán)，在改革開放總體布局和經(jīng)濟、社會、軍民融合等各領域為改革護航，為改革開放各項政策措施落地提供法治支撐。

重大改革必須于法有據(jù)，這意味著在立法與改革的關系上，需要遵循立法先行、改革附隨的理念。從法學角度看，自貿(mào)區(qū)（港）建設主要是完善現(xiàn)代法治的建設，對經(jīng)濟、社會的運行以及權(quán)力的監(jiān)管都要以法治方式展開。從總體思路看，設立自貿(mào)區(qū)（港）是要用法治方式來解決政府權(quán)力與市場自由的關系。通過深化供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革，強化經(jīng)濟發(fā)展的質(zhì)量、效率并提升綜合競爭力，以便將來將自貿(mào)區(qū)（港）成功的法治經(jīng)驗向全國推廣。因此，我們必須首先轉(zhuǎn)變立法的基本立場，轉(zhuǎn)向和國際標準規(guī)則接軌的新多邊主義，為自貿(mào)區(qū)（港）改革試驗提供全面的法律依據(jù)和保障。

（二）是構(gòu)建自貿(mào)區(qū)（港）建設總體框架的必然要求

自貿(mào)區(qū)（港）的先行先試是實施國家戰(zhàn)略，其中大多數(shù)的改革內(nèi)容涉及國家事權(quán)，從應然角度而言，應由國家層面立法。但從目前各自貿(mào)試驗區(qū)的情況看，均采取了全國人大常委會以“決定”的方式授權(quán)國務院在自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)暫時調(diào)整有關法律規(guī)定的行政審批方式。這種對法律進行局部的、臨時的調(diào)整方法創(chuàng)造了法律完善的一種新方式，也在一定程度上解決了自貿(mào)試驗區(qū)某些立法權(quán)限下放的困境。與此同時，各地均通過制定自貿(mào)試驗區(qū)條例等綜合立法以及基本管控和支持立法等，搭建自貿(mào)試驗區(qū)建設的四梁八柱。

盡管各自貿(mào)試驗區(qū)成功的改革經(jīng)驗均可以在海南自貿(mào)區(qū)（港）復制推廣適用，但由于海南自貿(mào)區(qū)（港）本身有不同于其他自貿(mào)試驗區(qū)特殊的戰(zhàn)略發(fā)展定位，立法更應當凸顯其不同的創(chuàng)新領域和業(yè)態(tài)。一方面，要結(jié)合海南自身的地緣優(yōu)勢，有針對性地放松區(qū)域投資監(jiān)管；另一方面，要結(jié)合中央要求和海南業(yè)態(tài)發(fā)展的成熟程度，有重點地支持新興產(chǎn)業(yè)發(fā)展。這些均需要在《中國（海南）自由貿(mào)易試驗區(qū)條例》中予以體現(xiàn)。通過立法，圍繞“三區(qū)一中心”戰(zhàn)略發(fā)展定位做好頂層設計，明確自貿(mào)試驗區(qū)建設的總體目標和要求，理順管理體制機制，為海南深化改革開放提供全面的法律支撐。同時，以立法加強規(guī)劃管控，完善信用體系建設，推動大數(shù)據(jù)應用和開放等，為改革的各項基礎性重點工作夯實法治根基。

（三）是推動自貿(mào)區(qū)（港）各項制度創(chuàng)新的必然要求

制度創(chuàng)新是自貿(mào)區(qū)（港）建設的內(nèi)生動力。海南全島建設自貿(mào)區(qū)和中國特色自貿(mào)港，要以制度創(chuàng)新為核心。因此，海南需要在投資開放、貿(mào)易便利、金融服務等領域，用足用好地方立法權(quán)，融入并主動順應國際貿(mào)易投資規(guī)則變化趨勢，落細落實自貿(mào)區(qū)（港）建設的創(chuàng)新制度和具體舉措，充分發(fā)揮立法試驗田作用，構(gòu)建與國家法律體系相配套、與國際慣例相接軌、與海南自貿(mào)區(qū)（港）建設相適應的法規(guī)制度體系。

二、國際視野下自由貿(mào)易港建設的法治經(jīng)驗

世界主要自由貿(mào)易港大都會通過國家立法的方式制定專門的法律來規(guī)定自由貿(mào)易港的管理體制、管理職責和監(jiān)管制度。發(fā)達國家則大多采用先立法后設區(qū)的做法，而發(fā)展中國家或地區(qū)在先立法還是先設區(qū)上順序不完全相同，但是不管哪一種情況，都會制定自由貿(mào)易港的專門法律，明確規(guī)定自由貿(mào)易港的性質(zhì)和法律地位。

（一）關于立法方式與框架

關于立法方式，一是通過國家立法機關制定自由貿(mào)易港的基本法及相應配套的子法；二是通過授權(quán)地方立法機關結(jié)合本地區(qū)情況進行立法。這兩種立法方式各有所長。在立法內(nèi)容上，主要涉及功能定位、管理體制、優(yōu)惠及便利制度、監(jiān)管制度等，目的就是通過穩(wěn)定的法律制度保障投資者的合法權(quán)益。如：1934年美國制定的《對外貿(mào)易區(qū)法案》共21條，該法案是美國對外貿(mào)易區(qū)設立及運營的框架性立法，其核心作用就是明確聯(lián)邦（中央）與州（地方）在對外貿(mào)易區(qū)的設立、貿(mào)易管理、中央與地方的分工合作等方面的權(quán)限，明確“區(qū)內(nèi)關外”的基本框架，明確聯(lián)邦和州法律的適用關系等。

新加坡的法律體系承襲了英美法系，并以英國法律為基礎制定了一系列法律，法律體系完整。如：新加坡的《自由貿(mào)易區(qū)法》是其自由貿(mào)易港運行的核心法律，共24條，主要內(nèi)容有：自由貿(mào)易區(qū)的公布和管理機構(gòu)的任命、咨詢委員會的任命，可在自由貿(mào)易區(qū)開展的活動，行政機關的職責及違法責任等，涉及功能、定位、管理體制、優(yōu)惠制度、監(jiān)管制度等多個方面。

（二）關于投資便利化法制體系

從《中國（海南）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》看，進一步擴大開放領域、降低投資門檻、營造更優(yōu)營商環(huán)境是重中之重，這也是所有自由貿(mào)易區(qū)（港）首先要解決的問題。中國香港有極為開放的投資制度，對外來投資者與本地人一視同仁，原則上外來投資者可以投資從事任何行業(yè)，政府不干預也無任何優(yōu)惠補貼政策，但必須遵守香港的法律法規(guī)。阿聯(lián)酋推行自由經(jīng)濟政策，無稅收也無外匯管制。但外國人在阿聯(lián)酋從事貿(mào)易、投資、承包勞務三項業(yè)務必須執(zhí)行《商業(yè)公司法》《商業(yè)代理法》和《勞動法》的規(guī)定。凡是在阿聯(lián)酋注冊的公司均享有同阿聯(lián)酋本國公司同等的權(quán)利與義務。

降低商事主體的準入門檻，增強市場的靈活性，是提升自貿(mào)區(qū)（港）吸引力的主要方式之一。商事活動的目的在于充分利用現(xiàn)有的資源追求經(jīng)濟上的最大效益，合理的登記事項、適當?shù)膶彶榉绞健⒑唵我仔械某绦?，是降低商事登記成本及?jīng)營成本的有效形式。新加坡對企業(yè)的經(jīng)營范圍沒有限制，在合法的前提下，公司可自由經(jīng)營任何業(yè)務，將準入行業(yè)的限制最小化。香港、迪拜、新加坡等對外資的持股比例極少設有限制，大體來說外資可以100%持股。各個自由貿(mào)易港在商事登記制度上的趨勢就是拋棄最低注冊資本制度，通過各種方式降低商事主體的準入門檻。

從世界各國自由貿(mào)易港的實踐看，投資開放問題都是由法律作出規(guī)定的。如果沒有法律及相關配套措施的規(guī)定，投資者的權(quán)益很難得到保障，這也是投資者的顧慮所在。

（三）關于營商環(huán)境法制體系

世界主要自由貿(mào)易港的監(jiān)管模式均采用以市場自治為主，政府監(jiān)管為輔的監(jiān)管模式。如新加坡港實行港口管理和經(jīng)營職能相分離的制度，由新加坡港務集團專門負責港口的生產(chǎn)和運營，并對其進行股份制和私有化改革。香港大部分港口設施均由私營機構(gòu)擁有和經(jīng)營，政府干預的范圍非常小。良好的營商環(huán)境的形成有賴于良好的運營模式，而良好的運營模式就是以市場自治為主、政府監(jiān)管為輔的監(jiān)管模式。

新加坡實行自由貿(mào)易政策，貿(mào)易便利化程度處于領先水平，它具有政治環(huán)境穩(wěn)定、地理位置優(yōu)越、基礎設施完善和全英文的語言環(huán)境等優(yōu)勢，營商環(huán)境十分優(yōu)越。它通過“一站式”網(wǎng)絡通關系統(tǒng)，把進口、出口（包括轉(zhuǎn)口）貿(mào)易有關的申請、申報、審核、許可、管制等全部監(jiān)管流程整合并由該通關網(wǎng)絡系統(tǒng)來完成。

迪拜港擁有獨特的物流優(yōu)勢，其海陸空運輸能夠快速將貨物運送至中東周邊、非洲和歐洲等各大消費市場。迪拜港的港口和碼頭使用費率屬世界上最低之一，2004年起即躋身于全球十大集裝箱港口之列。自由港的道路、通訊、能源供應和高速數(shù)據(jù)傳輸，員工住宅區(qū)、超市、藥店、銀行、保險和休閑場所等配套設施也一應俱全。經(jīng)過努力，迪拜不僅成為波斯灣地區(qū)的第一大港，在世界港口航運業(yè)中也占有舉足輕重的地位。

世界上成功的自由貿(mào)易港監(jiān)管的基本原則是：“一線放開，二線管住，區(qū)內(nèi)自由。”①“一線放開”是指境外的貨物可以不受海關監(jiān)管自由進入自貿(mào)區(qū)，自貿(mào)區(qū)內(nèi)的貨物也可以自由運出境外?！岸€管住”是指貨物從自由貿(mào)易區(qū)進入國內(nèi)非自由貿(mào)易區(qū)或貨物從國內(nèi)非自由貿(mào)易區(qū)進入自由貿(mào)易區(qū)時，必須依據(jù)海關法的規(guī)定接受監(jiān)管并征收關稅。按照國際慣例，一線原則上自由，但并非完全不受海關監(jiān)管，“區(qū)內(nèi)自由”是指區(qū)內(nèi)不干預，但必須守法，海關可適度監(jiān)管。

知識產(chǎn)權(quán)法律保護也是各國自由貿(mào)易港營商環(huán)境的一個體現(xiàn)。經(jīng)驗表明，知識產(chǎn)權(quán)保護的運用是自由貿(mào)易港健康發(fā)展的重要保障，它是國際化、法治化、公平高效營商環(huán)境不可或缺的要素。對此，除了完善國家層面的法律外，還需要地方出臺對知識產(chǎn)權(quán)扶持和獎勵的辦法，并加強司法和執(zhí)法體系的建設。如美國的法律保障體系，《美國發(fā)明家保護法令》《技術(shù)轉(zhuǎn)移商業(yè)化法案》《小企業(yè)創(chuàng)新發(fā)展法》《聯(lián)邦技術(shù)轉(zhuǎn)移法》等，均發(fā)揮了良好的引導和保障作用。又如美國和新加坡簽訂的《美新自由貿(mào)易協(xié)定》，在知識產(chǎn)權(quán)的執(zhí)法環(huán)節(jié)中做了非常詳細的規(guī)定，包括知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的力度、邊境執(zhí)法措施等等。自貿(mào)區(qū)（港）的知識產(chǎn)權(quán)爭端可以通過仲裁解決，我國上海、浙江、廣東、福建等幾乎所有自由貿(mào)易試驗區(qū)都在相關立法中鼓勵用國際仲裁解決知識產(chǎn)權(quán)糾紛。

三、中國特色自由貿(mào)易港法治建設的幾點思考

中國特色自由貿(mào)易港法治建設不僅要學習、吸收和借鑒世界及國內(nèi)各自由貿(mào)易區(qū)（港）建設的經(jīng)驗，還要兼顧國際通行的標準和規(guī)則。這就要求我們必須用法治思維和法治方式解決好政府與市場的關系問題，理清政府權(quán)力的邊界，即嚴格履行權(quán)力清單；理清市場自由的邊界，即做好負面清單；繼續(xù)深化改革，讓海南成為中國改革開放的重要窗口，擔負起中國深化改革開放開拓者的使命。

2018年4月以來，海南省人大常委會對涉及自貿(mào)區(qū)（港）的立法進行了全面梳理，并在此基礎上提出了2018—2022年立法規(guī)劃草案。該規(guī)劃緊緊圍繞2018年中央12號文件提出的戰(zhàn)略定位，充分運用地方立法權(quán)和經(jīng)濟特區(qū)立法權(quán)，將為加快構(gòu)建開放型經(jīng)濟新體制，引領推動形成全面開放新格局提供有力的法治保障。

（一）用立法推動制度創(chuàng)新，打造世界標準

《中國（海南）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》明確：“海南改革措施涉及調(diào)整現(xiàn)行法律或行政法規(guī)的，經(jīng)全國人大或國務院統(tǒng)一授權(quán)后實施；中央有關部門根據(jù)海南發(fā)展改革需求，及時下放相關管理權(quán)限，給予充分的改革自主權(quán)；11個自貿(mào)試驗區(qū)已探索的改革措施，海南可以根據(jù)需要施行。”這一規(guī)定無疑為海南制度創(chuàng)新提供了強有力的支持。

從國際自由貿(mào)易港和國內(nèi)自由貿(mào)易試驗區(qū)成功經(jīng)驗看，制度創(chuàng)新是第一要素，是海南自貿(mào)區(qū)（港）建設的生命線。海南以其獨特的區(qū)位優(yōu)勢和全島試點的整體優(yōu)勢，便于在系統(tǒng)性改革的針對性、協(xié)同性、整體性上進行研究；由于全島各地的發(fā)展不均衡，又可形成多元化的試點經(jīng)驗，有利于發(fā)揮自由貿(mào)易試驗區(qū)和行政區(qū)劃一致的優(yōu)勢，提高制度創(chuàng)新的整體性優(yōu)勢。海南還要加強經(jīng)濟特區(qū)立法，不斷把實踐中成功、有效的經(jīng)驗通過立法固定下來，逐步探索形成一套國際通行的法規(guī)制度體系，并形成海南標準。建立與試點要求相適應的管理制度，構(gòu)建公正透明、體系完備的法治環(huán)境。

（二）用法治保障企業(yè)在市場中的主體地位

經(jīng)驗告訴我們，所有適用于市場經(jīng)濟的法律及政策必須充分體現(xiàn)企業(yè)的市場主體地位，即要賦予企業(yè)最大程度的自主權(quán)。最大限度地調(diào)動企業(yè)的創(chuàng)造性，讓市場不斷涌動著創(chuàng)新的活力。中國特色自貿(mào)港建設尤其如此，投資便利化、營商環(huán)境法治化建設，其中如知識產(chǎn)權(quán)保護、競爭中立制度等都是在強化企業(yè)的市場主體地位。

（三）用法治為解放思想、大膽創(chuàng)新護航

海南如果還是固守原有的思維模式，一味效仿、學習國內(nèi)一線城市的發(fā)展模式，是很難有大的突破和作為的。這是因為差距太大，短時間很難跟上。所以必須更進一步解放思想，大膽創(chuàng)新，在思維模式、體制、機制上做足功課，殺出一條血路，才可能有出路。創(chuàng)新就是要打破原有的制度模式，沒有法治護航是不可能形成創(chuàng)新的環(huán)境和土壤。如海南從建省辦經(jīng)濟特區(qū)到國際旅游島建設，從探索中找到了自己的定位和優(yōu)勢，但發(fā)展并不盡人意，這主要就是我們在吸引力、體驗和感受上做得不好，從而使大量游客選擇其他地方而不是海南。又如：海南建省以來，一直是低工資高消費，這很難吸引人才并留住人才。如果我們實行免征個人所得稅政策，是不是能一定程度上增強吸引力？

（四）強化決策的合法性審查機制，造就高素質(zhì)的政府監(jiān)管隊伍

根據(jù)海南省委七屆六次全會精神，及2019年5月7日中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)的《法治政府建設與責任落實督察工作規(guī)定》第8條第4款規(guī)定，都強調(diào)對決策的合法性審查，嚴格執(zhí)行重大決策法定程序。這是從源頭上保證決策的合法性，讓自貿(mào)港建設的每一項決策都沿著法治的道路前行。自貿(mào)區(qū)（港）建設對政府的監(jiān)管能力要求非常高，對此政府應圍繞提升監(jiān)管素質(zhì)和能力做文章，加大隊伍的培訓，特別是專業(yè)素質(zhì)能力和法治素質(zhì)能力的培養(yǎng)。

（五）強化風險理念，嚴守可控底線

海南在自貿(mào)區(qū)（港）建設進程中，投資開放的領域會越來越大，這就需要我們在擴大開放領域的同時，做到有為和有守的統(tǒng)一。將簡政放權(quán)與強化監(jiān)管有機結(jié)合，踐行底線監(jiān)管的理念，在簡政放權(quán)的同時，推出風險防控的清單制度，并針對清單之內(nèi)的項目加強風險防范，嚴守可控的底線。

（六）生態(tài)立省，推動高質(zhì)量發(fā)展

海南必須牢固綠水青山就是金山銀山的理念，圍繞國家生態(tài)文明試驗區(qū)建設，開展高標準發(fā)展生態(tài)指標體系研究，始終把生態(tài)指標放在首位。從營商便利化、經(jīng)濟貢獻率、創(chuàng)新投入產(chǎn)出等方面提出自貿(mào)港指標指數(shù)，從而構(gòu)建一套科學高質(zhì)量發(fā)展的指標體系。開展橫向生態(tài)補償，構(gòu)建海南重點流域橫向生態(tài)補償機制。